Regulación y aspectos problemáticos de la segunda oportunidad para personas físicas no empresarias

Autor:Ángel Serrano de Nicolás
Cargo:Notario de Barcelona y Prof. Asoc. Dr. Derecho civil UPF
Páginas:35-56
RESUMEN

Se expone en el presente artículo conforme al mismo orden que contempla el art. 242 bis Ley Concursal, y las remisiones que del mismo resultan a los arts. 231 y ss. LC, todo su título X, los trámites que se deben realizar, desde que comienza ante notario otorgándose el acta notarial para la designación de mediador concursal y hasta, en su caso, poder alcanzar, ante el Juzgado de 1ª Instancia,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. - Introducción

Para dar solución a la situación de insolvencia, enquistada y sobrellevada por una amplia capa de la población, singularmente tras la crisis económico-financiera de 2007, surgió el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (en adelante RDL 1/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que salvo algún matiz de escasa relevancia, y, desde luego, ya irrelevante en el momento actual, es el precedente del nuevo art. 242 bis, introducido por el art. 1, apartado 2 número 13 de la Ley 25/2015, de 28 julio de 2015 (en vigor desde el día 30 de julio de 2015).

En estos ya tres años de vigencia, aunque manifiestamente más utilizado en la última mitad, son todavía múltiples las cuestiones objeto de discusión, que se intentarán cuando menos destacar, y, a la vez, señalar en la dirección que se inclina doctrina y jurisprudencia, así como dar una posible solución, sobre todo, en base a las pautas que ya va ofreciendo la jurisprudencia menor (1ª Instancia y Audiencias).

Para ello, debe partirse de que, como precisa el propio título y el mismo art. 242 bis.1 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), se trata de “especialidades”, del acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante, AEP), regulado en el propio Título, o sea en los precedentes arts. 231 y ss. LC, no es pues una regulación propia sino la mera descripción de las especialidades respecto del régimen general, lo que en sí ya es relevante, pues será de aplicación preferente (dada la relación de regulación especial frente a la general) cuando se trate de personas naturales no empresarios (cuestión distinta es que, como se va a ver de inmediato, ello también está dando problemas de determinación de quiénes son o no los sujetos a estas especialidades, derivado de lo origen de las deudas, mercantiles, profesionales o personales, se sea o no consumidor)1.

2. - Requisitos sujetivos (beneficiarios) y objetivos (pasivo), así como momento temporal en que deben concurrir

Dentro de estos requisitos subjetivos, y consecuencia de la remisión normativa a otras leyes, el problema principal es concretar qué personas naturales o no pueden acogerse al AEP; y, además, concretar cómo influye –para la atribución a los Juzgados de lo Mercantil o a los de 1ª Instancia- el origen de las deudas y si se sigue siendo o no empresario; y, en el aspecto objetivo, únicamente se contempla la existencia de un pasivo máximo, pero no la existencia de activo.

2.1. - Determinación de las personas naturales no empresarias que pueden beneficiarse del acuerdo extrajudicial de pagos

Dentro de los requisitos subjetivos, resulta problemático concretar las personas que pueden acogerse al mismo; al efecto, hay que acudir al propio art. 242 bis.1 LC, que precisa que podrán acogerse, al acuerdos extrajudicial de pagos, las personas naturales (o físicas, frente a las jurídicas que quedan excluidas) no empresarios (esto resulta más problemático, como se verá, de acuerdo con el art. 231 LC). No plantea especiales problemas concretar quién es personal natural, si no es por su contraposición con las que se ha discutido si tienen o no personalidad jurídica (pues el tenerla las excluiría); así, no quedan excluidos por no tener personalidad jurídica las comunidades de bienes (al margen de que tenga o no número de identificación fiscal), otra cosa será que, efectivamente, realicen operaciones típicas de empresario, pues en este caso ya quedaría excluida por serlo, y, a esto se uniría la posible consideración de los comuneros como autónomos, lo que los excluiría del AEP; y, frente a ello, sí queda excluida la sociedad civil, pues sí tiene, como regla general, personalidad jurídica2, por lo que no es ya una persona natural o no jurídica, al margen de que, incluso llamándose sociedad civil, puede ser por su actividad una sociedad mercantil irregular, lo que también la excluiría, junto a que, además, los socios puedan considerarse autónomos3.

Más discutible es cuándo se es o no empresario, así debe acudirse al art. 231.1 segundo párrafo LC, que da un concepto autónomo (o sea únicamente sus efectos) de empresario, pues de ser empresario queda excluido de este AEP, del art. 242 bis LC, así expresamente indica que: “A los efectos de este Título [por tanto, con indiferencia de lo que se considere como empresario en otros ámbitos e incluso dentro de la propia Ley Concursal, fuera del AEP] se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”, es decir, en estos cuatro supuestos, al ser considerados empresarios a los efectos del AEP, quedarían excluidos del ámbito del art. 242 bis LC, al exigir, junto a ser persona natural, el no ser empresario (v. RDGRN de 1-6-2018, por denegación del Registrador mercantil, previa denegación por el notario al sí considerarlo empresario).

Dentro de este cuarteto o grupo de excluidos, por considerarlos empresarios el art. 231.1 segundo párrafo LC, debe distinguirse y matizarse lo siguiente:

A.- Empresario conforme a la legislación mercantil, sea especial o general, aunque conviene recordar que el código se llama todavía Código de Comercio (en adelante, CCom) y no define al empresario sino al comerciante4, y ha dado lugar a amplia elucubración doctrinal, incluso por la misma dificultad de definir la empresa; al margen de que no son todos los que pueden inscribirse –aunque sea obligatorio- en el Registro Mercantil5, también pueden serlo los que lo son meramente “de hecho” (así, la denominada sociedad civil de hecho, que ejerce el comercio)6. Y resulta relevante la remisión a la legislación mercantil, tanto por ser competencia exclusiva del Estado, art. 149.1.6ª CE’78, como por ser ésta y no la civil, administrativa, etc., la única que a estos efectos puede determinar quién es empresario.

B.- Profesionales, sea abogado, médico, ingeniero, peluquero, API, carpintero, electricista, etc., no se precisa que tengan que ser colegiados, ni titulados, ni menos en forma reglada, por lo que incluirá tanto a los titulados, como a los no titulados, sin perjuicio de caer frecuentemente, también, dentro de la categoría de trabajadores autónomos (también excluidos del AEP del art. 242 bis LC).

C.- Empresarios conforme a la legislación de la Seguridad Social, aquí habrá que estar al art. 138.3 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), que literalmente dice: “Artículo 138. Inscripción de empresas. // 3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo 136”. Por su amplia enumeración no procede repetirla aquí, pero sí parece necesario hacer una interpretación teleológica, pues de lo contrario, el tener una empleada/o de hogar (limpieza, jardinería, etc.), incluso por escasas horas semanales (pero cotizándole a la Seguridad Social), también podría convertir al empleador en empresario, lo que no parece ser la ratio de la norma7, por lo que podría salvarse por tener su Régimen Especial, otra cosa es que se les asimile a otros efectos, también contemplados en la propia LGSS.

Es también relevante la remisión al art. 136 LGSS, dado que este art. 136.2.c) LGSS para los consejeros y administradores de las sociedades de capital, contempla: “c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la...

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