La regulació dels serveis multimèdia a Alemanya

La República Federal d'Alemanya és el primer país de la Unió Europea on, des del 1997. els nous serveis de comunicació electrònica, com el telebanc, la transmissió de dades o el correu electrònic disposen d'una regulació específica. Així, Alemanya ha esdevingut, en aquest àmbit, un estat pioner dins la Unió per un doble motiu: d'una banda, és el primer estat políticament descentralitzat que ha hagut d'afrontar la delimitació de competències entre la Federació i els estats membres a l'hora de regular aquests nous serveis; i, de l'altra, la normativa alemanya ha avançat categories i criteris de regulació en un àmbit summament innovador.

Aquests serveis, generalment coneguts com a multimèdia, permeten que l'usuari rebi prestacions, amb freqüència interactives, de tota mena d'informacions, textos, sons i imatges fixes o en moviment, transmeses a través d'una xarxa independentment que l'equip terminal sigui un ordinador o un televisor.¹ Així, els multimèdia combinen elements de diversos mitjans de comunicació. Per això, la seva aparició representa el sorgiment d'un tercer àmbit entre la comunicació individual, habitualment inscrita en la telecomunicació, i la tradicional comunicació de massa que representa la radiotelevisió.²

Aquests serveis nous enclouen un enorme potencial econòmic a mitjà i a llarg termini. No obstant això, fins fa ben poc, a Alemanya no hi havia una regulació que especifiqués en quines condicions s'havien d'oferir. Així, extrems com la necessitat o no necessitat d'una llicència per prestar-los, o bé en quina mesura el proveïdor era responsable per la difusió d'ofertes amb pornografia infantil o propaganda nazi, eren qüestions no gens clares jurídicament. El recurs al marc normatiu ideat per a la radiotelevisió podia donar algunes pautes, però no semblava adequat per a la majo-Page 38ria d'aquests serveis, que representen una cosa qualitativament nova i diferent d'aquella. Per això, el motiu principal de la regulació dels multimèdia a Alemanya ha estat dotar els empresaris del sector d'un marc jurídic segur que els estimulés les inversions, però que també garantís l'acceptació d'aquests serveis mitjançant la protecció dels usuaris davant dels riscos que aquestes formes de comunicació comporten per a la seva privacitat o per als menors.

Amb aquesta finalitat va ser aprovada la Llei federal de serveis d'informació i comunicació (IuDKG) i un Conveni estatal subscrit per tots els länder sobre serveis de mitjans de comunicació (MDSt.),³ que van entrar en vigor, al mateix temps, l'1 d'agost de 1997. Cal insistir, doncs, que la regulació multimèdia alemanya és pròpiament un complex normatiu que, a més, ha deixat tancada una dura pugna entre fa Federació i els länder sobre l'abast de les seves competències en aquest sector. Aquesta controvèrsia competencial és, sens dubte, un aspecte clau per entendre la regulació material alemanya, i per aquest motiu s'examina abans d'abordar-ne el contingut concret.

Alemanya és un estat amb una estructura federal. Per això, la primera qüestió que ha suscitat la regulació dels multimèdia en aquest país ha estat determinar quina instància, la Federació o els länder, podia regular aquesta matèria.

La República Federal d'Alemanya va aprovar el 1997 una normativa per als serveis multimèdia, resultat d'un compromís polític entre la Federació i els länder per dotar els empresaris del sector d'un marc jurídic segur.

Més enllà de la intenció confessada d'impulsar el creixement econòmic d'aquest sector, la normativa alemanya ha intentat conjuminar lliure competència i protecció dels usuaris davant les múltiples ingerències que poden suposar aquests serveis en els seus drets. En efecte, en el context de liberalització d'aquests serveis que recull la normativa multimèdia alemanya, no només apareix en primer pla la llibertat d'empresa i les llibertats econòmiques dels proveïdors sinó també drets fonamentals dels usuaris com la llibertat d'informació, la privacitat o els drets de la personalitat.

No obstant això, després del primer any de vigència d'aquest complex normatiu, la regulació alemanya sobre els multimèdia suscita moltes crítiques i fins i tot cal qüestionar si ha complert l'objectiu pel qual va ser prevista.

D'una banda, els problemes de delimitació entre les dues noves categories de serveis multimedials (teleserveis i serveis de mitjans de comunicació) són enormes. Aquesta dualitat tradueix un repartiment competencial determinat; és a dir, ha servit per aclarir l'àmbit de competències legislatives corresponent a la Federació i als länder en matèria multimèdia, però d'una manera que s'ha valorat unànimement com a desafortunada. En efecte, en bona parc dels casos el empresaris dubten sobre a quina categoria correspon la seva activitat, i, en conseqüència, sobre quina normativa la regula. A això s'afegeix l'absència de criteris clars de resolució, sense perdre de vista que la prestació d'un servei multimèdia sota un règim incorrecte és sancionada amb unes quantitats no gens desdenyables.

La regulació material dels drets i les obligacions del proveïdors tampoc no resta exempta de problemes. Possiblement el cas més palpable sigui el règim de responsabilitat actual. Les dificultats d'interpretació són cantes en alguns casos, com el del proveïdor que acull en el seu servidor pàgines de tercers on s'insulta o apareixen continguts amb pornografia il·legal, que han creat una gran inseguretat entre els proveïdors. I més enllà d'això cal qüestionar la mateixa concepció normativa d'aquesta legislació basada en una regulació mínima d'alguns aspectes, però que no aborda específicament altres riscos propis d'aquests serveis de comunicació. Concretament, s'ha començat a plantejar la possible conveniència de prestar més atenció a la protecció de la llibertat d'accés i a la limitació de les tendències a la concentració multimèdia.⁶⁵

D'altra banda, la distribució actual de competències en matèria multimèdia condueix a una pluralitat d'estructures de supervisió, en especial en el cas dels serveis de mitjans de comunicació. Aquesta dispersió d'autoritats de control requereixPage 65 una coordinació entre elles que comporta costos i retards en el procés d'adoptar una decisió. I davant d'aquesta situació és lògic que s'intenti reconduir aquesta multiplicitat d'instàncies supervisores. Per a això una de les vies més invocades és el recurs a la col·laboració entre la Federació i els länder, o entre els mateixos länder, concretament a través d'instruments cooperatius -molt habituals en el federalisme alemany- com la creació d'una instància conjunta que s'encarregui de la coordinació i execució de les respectives competències en aquest àmbit.⁶⁶

Malgrat tots aquests problemes, la normativa alemanya sobre els multimèdia és una regulació pionera en l'àmbit europeu. Però, a més, es tracta d'una regulació respectuosa amb el sistema actual de distribució de competències alemany i amb la jurisprudència constitucional sobre la llibertat de radiotelevisió. Per això, amb tots els seus problemes, la iniciativa alemanya té el mèrit de ser el primer intent de crear un marc normatiu per als serveis multimèdia en un sistema amb una estructura política descentralitzada, que permet reflexionar sobre els problemes competencials i materials nous que presenta la seva regulació, com també sobre els instruments més idonis per provar de resoldre'ls.

---------------

[1] Entre d'altres, A. Rossnagel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Beck, Munic, pàg. XIV.

[2] Sobre la superació de l'esquema tradicional telecomunicació-radiotelevisió, es pot consultar M. Bullinger i E. -J. Mestmäcker, Multimediadienste, Nomos, Baden Baden, 1997, pàg. 15 i seg.

[3] Els convenis estatals tenen, després de ser autoritzats pels parlaments de les instàncies subscriptores, una posició equiparable a la llei del land. Si aquests convenis són subscrits per a tots els länder, serveixen, bàsicament, per regular de forma uniforme un àmbit -en què els länder tenen competències-, ja que el que s'ha acordat es converteix, després de l'autorització parlamentària preceptiva, en llei de cada land i, a més, amb un contingut idèntic en tots ells.

[4] En el sistema alemany la competència en matèria de llibertats comunicatives i en especial sobre radiotelevisió correspon als länder. La jurisprudència constitucional ha precisat des dels anys setanta, en concret des de l'intent del canceller Konrad Adenauer de crear una radiotelevisió federal, que la configuració de la radiotelevisió correspon als länder. Això inclou extrems organitzatius, procedimentals o de continguis; és a dir, els aspectes culturals de la radiotelevisió. I, a més, ha refusat qualsevol intromissió de la Federació, tot aclarint que la competència federal sobre telecomunicació només cobreix els aspectes tècnics de transmissió del senyal [BVerfGE 12, 205 (255) (NDR/Televisió d'Alemanya s.r.lda)]. En el cas dels multimèdia, no es persegueix tant la configuració de la llibertat de radiotelevisió, com la protecció d'altres béns que col·lisionen amb ella, com el dret a l'honor o la protecció de la joventut; en definitiva, una regulació de límits a aquesta llibertat que també correspon als länder. Sobre la controvèrsia competencial en matèria de multimèdia, vid., H. Gersdorf, «Neue Dienste zwischen den Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern», a M. Prinz i B. Peters (eds.), Medienrecht in Wandel. Festschrift für M. Engelschall, Nomos, Baden Baden, 1996, pàg. 163 i seg.

[5] Bericht der Arbeitsgruppe «Rundfunkbegriff» der Runfunkreferenten der Länder vom 9.110. November 1994 in Nürnberg, vid. a prognos-Studie, Marktchancen und Regulierungsbedarf für Digitales Fernsehen, Annexos A 29- A 32. Sobre aquesta qüestió, també es pot veure M. Kntohe, «Neues Recht für Multi-Media Dienste. Die Ländersicht», Archiv für Presserecht, núm. 2, 1997, pàg. 496.

[6] «Eckwerte für ein Multi-Media-Gesetz vom 2.5.1996», Dokumentation in Funkkorrespondenz, núm. 21, 1996, pàg. 37.

[7] També es va proposar la subscripció d'un Conveni estatal entre la Federació i els länder, però aquesta solució finalment va ser desestimada. Sobre les diverses propostes, vid. G. Gounalakis i L. Rhode, «Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz. Ein Jahr im Rückblick: Rechtsrahmen des Blindes für die Informationsgesellschaft», Kommunikation et Recht, núm. 8, 1998, pàg. 323.

[8] El text de la declaració es reprodueix a S. Engel-Flechsig, «Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz des Bundes und der Mediendienstestaatsvertrag der Bundesländer», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 4, 1997, pàg. 231.

[9] En concret, la Llei federal sobre serveis d'informació i comunicació conté: d'una banda, tres noves lleis, les ja mencionades lleis sobre teleserveis (TDG) i sobre protecció de dades en els teleserveis (TDDSG), més la Llei sobre la firma digital (SigG), que pretén regular el comerç electrònic; i, de l'altra, reformes del Codi penal, de la Llei sobre infraccions administratives, de la Llei sobre difusió d'escrits perjudicials per a menors, de la Llei de propietat intel·lectual i de la Llei i el Reglament sobre indicació de preus.

[10] Així, BVerfGE 12, 205 (255 i seg.) (NDR/Televisió d'Alemanya s.r.lda). Des d'aquesta sentència, atès que la regulació de la comunicació individual s'ha centrat sobretot en aspectes tècnics, s'ha anat estenent, en un sector de la doctrina, la idea que la comunicació individual corresponia a la Federació en virtut del seu títol sobre telecomunicació. No obstant això, aquesta interpretació no ha trobat ressò en la jurisprudència constitucional. Sobre comunicació individual i la competència federal sobre telecomunicació, vid. W. Schulz, «Jenseits der "Meinungsrelevanz"- Verfassungsrechliche Überlegungen zu Ausgestaltung und Gesetzgebungskompetenzen bei neuen Kommunikationsformen», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 6, 1996, pàg. 495.

[11] En aquest sentit, vid. el dictamen preparat a instàncies del Ministeri federal d'Educació, Ciència, Investigació i Tecnologia per M. Bullinger i E.-J. Mestmäcker, Multimediadienste, op. cit., pàg. 173, que bàsicament concep els multimèdia com a intercanvi electrònic de béns.

[12] Entre d'altres, G. Gounalakis i L. Rhode, op. cit., pàg. 323, que, a més, assenyalen que el dret de l'economia no podia ser el títol principal perquè, juntament amb l'interès econòmic del proveïdor, la Llei sobre teleserveis també persegueix una protecció dels drets de l'usuari que difícilment podien trobar empara en aquella competència. Juntament amb aquestes crítiques sobre el títol elegit, també s'ha objectat l'oportunitat del tipus de competència utilitzada. En efecte, dret de l'economia és una competència concurrent, de manera que, en el sistema alemany, la Federació només pot actuar si és necessari per garantir una unitat jurídica i econòmica (art. 72.2 LFB); cosa que és qüestionable quan els länder havien demostrat la seva capacitat per regular aquest àmbit d'una manera unitària sense intervenció federal a través del Conveni sobre serveis multimèdia. Sobre això, vid. M. Kntohe, op. cit., pàg. 495.

[13] G. Gounalakis i L. Rhode, op. cit., pàg. 323.

[14] Es tracta d'una manera de procedir coneguda en el sistema alemany, en què, per exemple en l'àmbit dels nous mitjans, la Federació va renunciar a recórrer davant el Tribunal Constitucional Federal i va permetre que els länder regulessin el 1983 el sistema de videotex (sistema-Btx), per mitjà d'un conveni estatal, amb la intenció de no retardar-ne la introducció, i perquè estava d'acord en la regulació de fons, malgrat que sempre va negar que allò s'incloïa dins les competències mediàtiques dels länder. Sobre aquest cas, vid. M. Bullinger i E.-J. Mestmäcker, op. cit., pàg. 156.

[15] Sobre aquesta qüestió, vid. en la seva totalitat H. Gersdorf, Der Verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff im Lichte der Digitalisierung der Telekommunikation, Schrifrenreihe der HAM, Berlín, 1995; més breument, W. Hoffmann-Riem i W. Schulz, «La televisión pública en Alemania», a J. J. González Encinar (ed.), La televisión pública en la Unión Europea, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pàg. 84-85.

[16] Es tracta de tres notes recollides en l'article 2.1 del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió, precepte que conté la definició legal de radiotelevisió, i unànimement es considera que concreten els elements de la radiotelevisió en sentit constitucional. Sobre el concepte constitucional de radiotelevisió i els seus elements podeu consultar el ja esmentar treball de H. Gersdorf, ibídem; com també H. D. Jarass, «Rundfunkbegriffe im Zeitalter des Internets», Archiv für Presserecht, núm. 2, 1998, pàg. 133-137; B. Holznagel, «Rundfunk-, Medien- und Teledienste: Abgrenzung, Anbieterpflichten und Aufsichtsstrukturen» (manuscrit), pàg. 9 i seg., pròximament a T. Hoeren i U. Sieber (eds.), Handbuch Multimedia-Recht, Beck, Munic, 1999; D. Dörr, «Multimedia und der Rundfunkbegriff», A. Dittmann, F. Fechner i G. G. Sander (eds.), Der Rundfunkbegriff im Wandel der Medien, Symposium zum 65. Geburtstag von T. Oppermann, Duncker & Humblot, Berlín, 1997, pàg. 1222 i seg.; W. Hoffmann-Riem, «Der Rundfunkbegriff in der Differenzierung kommunikativer Dienste», Archiv für Presserecht, núm. 1, 1996, pàg. 9 i seg.

[17] La rellevància en l'opinió pública s'entén de forma àmplia com la capacitat d'una oferta mediàtica d'influir en la construcció de la realitat social, referint-la a tots els àmbits de la vida. Vid. W. Hoffmann-Riem, «Kommunikations- und Medienfreiheir», a E. Benda, W. Maihofer, H.-J. Vogel, K. Hesse i W. Heyde (eds.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 1, Walter de Gruyter, Berlín, Nova York, 1995, pàg. 197; W. Schulz, op. cit., pàg. 493.

[18] Aquesta prestació es coneix com a redaktionnelle Darbietung. Sobre aquesta, vid., en especial, H. D. Jarass, op. cit., pàg. 134-136. Així mateix, sobre la llibertat de radiotelevisió com a dienende Freiheit, tal com l'ha qualificat el Tribunal Constitucional Federal alemany; és a dir, com a llibertat al servei d'una funció: la garantia d'una formació de l'opinió publica i individual lliure, es pot consultar M. Salvador Martínez, La libertad de la televisión. El modelo alemán, Cedecs, Barcelona, 1998, pàg. 126 i seg.

[19] S'acostuma a parlar de serveis quasi sota demanda o sota demanda, Els primers (Zugriffisdienste) es transmeten d'una manera cíclica i l'usuari pot elegir el moment de rebre'ls dins d'horaris predeterminats per l'operador (per exemple, el teletext); d'altra banda, els serveis sota demanda (Abrufdienste) permeten que el receptor determini lliurement el moment i també el contingut que vol rebre (per exemple, serveis d'internet). La doctrina alemanya es va començar a ocupar d'aquests nous serveis amb la introducció el 1983 del sistema de videotex que permetia transmetre per via telefònica textos guardats en un servidor, més conegut com a sistema-Btx. Però fins i tot ja al final dels anys setanta els màxims responsables en matèria radiotelevisiva dels länder van redactar informes, els anomenats Schliersee-Papier el 1975 o els Würzburger-Papier el 1979, on es debatia la inclusió dins el concepte de radiotelevisió dels serveis quasi sota demanda i sota demanda. Més detalls a H. Gersdorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff, op. cit., pàg. 121-128.

[20] Sota aquesta distinció subjauen bons part de les idees mantingudes per M. Bullinger, un dels impulsors d'aquesta Llei, el qual sostenia que els nous serveis no es podien entendre com a radiotelevisió perquè el receptor no estava vinculat a una programació predeterminada per l'emissor i rebuda per un nombre indeterminat de destinataris simultàniament, vid. Bullinger, Kommunikationsfreiheit im Strukturwandel der Telekommunikation, Nomos, Baden Baden, 1980, pàg. 2(5 i seg. En contra, es pot consultar W. Hoffmann-Riem i T. Vesting, «Ende der Massenkommunikation?», Media Perspektiven, núm. 8, 1994, pàg. 388-389.

[21] BVerfGE 74, 297 (350-352) (Llei de mitjans de comunicació de Baden-Württemberg). Una interpretació també funcional de radiotelevisió a BVerfGE 83, 238 (302) (Llei de mitjans de Renània del Nord-Westfalia).

[22] Sobre això, B. Holznagel, op. cit., pàg. 14-15; W. Hoffmann-Riem i W. Schulz, op. cit., pàg.85.

[23] La televisió codificada i de pagament es recull expressament com a servei de radiotelevisió en l'art. 2.1, darrer incís, del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió. La resta de les emissions esmentades es relacionen amb l'art. 2. 2 del Conveni esmentat. Tots aquests serveis es consideren serveis de radiotelevisió stricto sensu. D'aquesta manera, el Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió parteix, en l'art. 2.1, incís primer -definició legal de radiotelevisió-, d'un concepte ampli, perquè recull, com ja hem vist, els elements del concepte constitucional de radiotelevisió; però això no significa que totes les activitats incloses dins aquest concepte ampli estiguin subjectes a aquest Conveni. L'àmbit d'aplicació d'aquest Conveni és clarament més reduït. El mateix Conveni defineix alguns d'aquests serveis radiotelevisius. Així, a l'efecte d'aquest Conveni, s'entén com a programació generalista (Vollprogramm) aquella programació de radiotelevisió amb continguts variats en què la informació, la formació, l'assessorament i l'entreteniment constitueixen una part essencial de la programació global; programació temàtica (Spartenprogramm) com una programació de radiotelevisió amb continguts en gran part similars; emissions per satèl·lit (Satellitenfensterprogramm) en el sentit d'una programació de radiotelevisió temporalment limitada amb una difusió en tot el territori federal dins d'una extensa programació (programació principal); i programació regional (Regionalfensterprogramm) com una programació de radiotelevisió temporalment i espacialment limitada, amb continguts majorment regionals, i emesos dins una programació principal. Sobre la distinció entre concepte ampli i concepte estricte de radiotelevisió, vid. H. D. Jarass, op. cit., pàg. 140; B. Holznagel, op. cit., pàg. 18.

[24] El teletext era considerar com a servei de radiotelevisió fins a l'aprovació del Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació (art. 22.a MDSt). Precisament, la manca de «força de suggestió» (Suggestivkraft) ha estat determinant per substraute'l de l'àmbit d'aplicació del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió i incloure'l entre els serveis de mitjans de comunicació. Vid. R. Hochstein, «Teledienste, Mediendienste und Rundfunkbegriff - Anmerkungen zur praktischen Abgrenzung multimedialer Erscheinungsfbrmen», Neue Juristische Wochenschrift, núm. 45, 1997, pàg. 2979.

[25] Cal precisar que concepte constitucional de radiotelevisió i serveis de mitjans de comunicació són dos àmbits que es creuen: hi ha serveis de mitjans de comunicació, com el teletext, que s'inclouen en aquest concepte perquè tenen una rellevància publicística; però d'altres, com la transmissió d'un catàleg de compra, en queden fora perquè aquesta rellevància publicística és nul·la. Malgrat tot, els serveis de mitjans de comunicació han estat definits, tècnicament d'una manera inexacta, en la motivació oficial al Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació com a radiotelevisió sense Darbietung (vid Amtliche Begründung zum Mediendienste-Staatsvertrag, reproduïda a Hessichen Landtag-Drucksachen 14/2783). Sobre això, es pot consultar H. D. Jarass, op. cit., pàg. 140 i B. Holznagel, op. cit., pàg. 19.

[26] Així, Premiere, la cadena de pagament més implantada a Alemanya; emet sota les disposicions del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió, sense diferenciar-se, doncs, d'altres cadenes privades com Pro 7, SAT 1 o RTL. Pel que fa a la televisió digital, convé assenyalar que no es regula explícitament en el Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió. Malgrat això, aquesta també s'entén com a radiotelevisió, ja que la jurisprudència constitucional alemanya ha assenyalat que la radiotelevisió no està lligada a les tècniques de transmissió clàssiques. La televisió digital també està sotmesa, doncs, al Conveni estatal sobre radiotelevisió. L'aplicabilitat de les seves disposicions singulars, per exemple, en matèria de publicitat, no és problemàtica. Per contra, el problema rau més aviat en el fonament jurídic de la llicència per oferir nous serveis digitals de televisió (per exemple, Premiere digital ha començat a emetre amb una llicència digital). A Alemanya, les emissions de televisió digital s'han anat produint en forma de projectes pilot a partir de disposicions de prova, per exemple, a Renània del Nord-Westfàlia la base jurídica ha estat un Reglament de prova (Medienversuchverordnung), aprovat el novembre de 1996, i excepcionalment a Baviera a través d'un contracte de dret públic subscrit el juliol de 1996 entre la Landesmedienanstalt i l'operador de televisió digital (DF 1), una possibilitat prevista expressament per la Llei bavaresa de mitjans de comunicació. A fi de crear un marc jurídic uniforme per als serveis de televisió digital, s'ha anat sol·licitant cada cop més la conclusió d'un Conveni estatal entre länder específic per a la televisió digital: vid. F. Börner, «Broadcast goes Online - welches Recht ist anwendbar?», Kommunikation & Recht, núm. S, 1998, pàg. 346. En aquest sentit, l'actual projecte per a una quarta reforma de l'actual Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió recull expressament una regulació de la televisió digital. La raó d'això no rau en el fet que l'actual Conveni estatal sobre radiotelevisió no sigui aplicable a aquests nous serveis radiotelevisius, sinó en el fet que la televisió digital presenta problemes específics (per exemple, accés al multiplex, sistemes de navegació i accés condicional), que la televisió analògica desconeix, però que necessiten una regulació. Sobre aquesta qüestió es pot consultar B. Holznagel i D. Daufeldt, «Zugangssicherung bei digitaler Fernsehübertragung», Computer und Recht, núm. 1, 1998, pàg. 151-156.

[27] Per exemple, a través del servidor de la Radiotelevisió del Nord d'Alemanya (NDR) s'accedeix a informes dels Tagesschau i Tagesthemen amb textos, sons i imatges en moviment.

[28] Per a una exposició detallada sobre els problemes de delimitació de diferents serveis multimèdia (telecompra, serveis de textos, Data-Broadcasting, serveis on-demand, serveis d'internet), es pot consultar D. Kröger i F. Moos, «Regelungsansätze für Multimediadienste», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 6, 1997, pàg. 466-468, i B. Holznagel, op. cit., pàg. 28-29.

[29] Així, B. Holznagel, op. cit., pàg. 24. El recurs a la regla de la prevalença (el dret federal és prioritari respecte del dret dels länder) s'ha exclòs perquè en aquest cas no concorren els pressupòsits necessaris perquè s'apliqui. Aquesta clàusula només pot funcionar si existeixen dues lleis -una de la Federació i una altra dels länder- sobre el mateix àmbit, i en aquest cas les normes en qüestió disciplinen àmbits diferents.

[30] En aquest sentit, F. Börner, op. cit., pàg. 347. També ha estat proposada una presumpció a favor dels länder i una aplicació restrictiva de la Llei federal emparada en raons competencials. Atès que la Federació va utilitzar el títol de «dret de l'economia» per aprovar la seva legislació multimèdia, només s'inclourien dins l'àmbit de la Llei federal aquells serveis en què l'aspecte econòmic fos el més important; si no, serien entesos com a serveis de mitjans de comunicació: vid. G. Gounalakis i L. Rhode, op. cit., pàg. 325.

[31] Aquesta excepció és prevista en l'article 20.2 del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió, precepte que va ser introduït després de la tercera i per ara darrera modificació, que va entrar en vigor l'1 de gener de 1997 i que s'ha convertit en una via per ampliar l'àmbit d'aplicació d'aquest conveni als serveis multimèdia. D'altra banda, les Landesmedienanstalsen són organismes de dret públic que, entre moltes altres funcions, controlen l'accés dels operadors privats de radiotelevisió amb l'atorgament d'una autorització.

[32] Es tracta de la Sentència del Tribunal administratiu de Stuttgart, de 24 de setembre de 1997, que per primera vegada ha abordat clarament la delimitació entre servei de mitjans de comunicació i radiotelevisió. Aquesta Sentència resol un recurs interposat per una operadora de programes de telecompra contra la decisió de la Landesmedienanstalt de Baden-Württemberg, que no va adjudicar a la recurrent un canal de cable destinat a l'assaig de serveis de mitjans de comunicació. Ei va denegar justificant que els serveis que s'oferten eren radíotelevisió i no telecompra en el sentit de l'article 2.1 del Conveni estatal sobre serveis de mitjans de comunicació. El Tribunal va ratificar aquesta decisió i va argumentar que l'oferta presentada era radiotelevisió perquè no es referia de manera exclusiva i directa a mercaderies i prestacions de serveis, ja que no renunciava a elements addicionals d'entreteniment, ni a continguts periodístics que són apropiats per a la formació de l'opinió pública (vid. a Multimedia und Recht, núm. 6, 1998, pàg. 322 i seg.).

[33] Sobre les obligacions i el règimen de responsabilitat de la normativa multimèdia alemanya, es poden consultar comentaris generals a S. Engel-Flechsig, F. A. Maennel i A. Tettenborn, «Das neue Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz», Neue Jurische Wochenschrift, núm. 45, 1997, pàg. 2984-2988; G. Gounalakis, «Der Mediendienste-Staatsvertag der Länder», ibidem, pàg, 2993-3000. Un examen més exhaustiu a B. Holznagel, op. cit., pàg. 31 i seg.

[34] Així, l'article 20.2 del Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió ha introduït una distinció entre: d'una banda, serveis de mitjans de comunicació lliures d'autorització (zulassungsflichtige Mediendiensten); i de l'altra, serveis de mitjans de comunicació sotmesos a autorització (zulassungspflichtige Mediendiensten). L'única via que resta al proveïdor per saber si aquest servei està lliure d'autorització és sol·licitar a la Landesmedienanstalt competent la certificació on es confirmi que el servei n'està exempt.

[35] Es tractaria de serveis en què les disposicions del Conveni estatal sobre serveis de mitjans de comunicació no són adequades per salvaguardar l'àmbit de protecció de la llibertat de radiotelevisió, vid D. Jarass, op. cit., pàg. 140-141. La Sentència d'un tribunal administratiu de Stuttgart ha confirmat el 1997 la decisió d'una Landesmedienanstalt de qualificar un servei de mitjans de comunicació com a radiotelevisió, concretament una oferta de telecompra en què no es renunciava a d'altres elements de lleure o d'informació.

[36] De la regulació anticoncentració en l'àmbit de la radiotelevisió (art. 26 i seg. del Conveni dels länder sobre radiotelevisió, introduïts a través de la reforma de 1996) s'ha exclòs en gran part el desenvolupament dels multimèdia. En síntesi, es tracta d'una regulació complexa que pretén impedir un desenvolupament més gran en l'àmbit de la radiotelevisió a aquell grup que abasti un poder d'opinió dominant. I això és així quan la quota d'audiència dels seus programes televisius és anualment del 30 per cent. Però també es presumeix que s'assoleix aquesta posició si, quan falta molt poc per assolir aquest 30 per cent, una empresa té una posició dominant en un mercat anàleg mediàticament rellevant, o bé de la valoració global de les seves activitats en televisió i mercats anàlegs mediàticament rellevants es desprèn que aquesta empresa aconsegueix una influència en l'opinió pública que es correspon amb el 30 per cent de la quota d'audiència en televisió. Les instàncies encarregades d'apreciar si s'ha aconseguit aquesta posició són la Comissió per a la verificació de la concentració en els mitjans (KEK) i la Conferència dels Directors de les Landesmedienanstalten (KDLM), ambdues previstes com a òrgans al servei de cada una de les Landesmedienanstalten. Així doncs, aquestes mesures anticoncentració constitueixen, a través d'aquesta referència als mercats anàlegs mediàticament rellevants, la primera regulació en el dret alemany sobre concentracions multimedials. No obstant això, com hem assenyalat, aquesta regulació pretén impedir una posició dominant exclusivament en l'àmbit de la televisió, obviant per ara d'altres sectors. Això qüestiona la idoneïtat d'aquestes mesures per aconseguir un control efectiu de les concentracions multimedials. Vid. més detalls a M. Stock, «Meinungsvielfalt und Meinungsmacht», Juristiche Zeitung, núm. 12, 1997, pàg. 583 i seg., i pàg. 592: i sobretot a l'estudi exhaustiu de G. Bender, Cross-Media-Ownership. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Kontrolle multimedialer Unternehmenskonzentration in der Bundesrepublik Deutschland und den Vereignigten Staaten von Amerika, Tesi, Münster, 1997, en la seva totalitat, i, en especial, pàg. 255, 295 i seg. i 359.

[37] Sobre el règim de responsabilitat dels proveïdors de multimèdia a Alemanya, vid. un tractament exhaustiu a T. Hoeren i R. Pichler, «Zivilrechtliche Haftung im Online-Bereich», U. Loewenheit i F. A. Koch (eds.), Praxis des Online-Rechts, Wiley-ULH, Weinheim, Nova York, Brisbane, Singapur, Toronto, 1998, pàg. 382 i seg, També es poden consultar tractaments més breus com el treball de R. Pichler, «Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverlerzungen vor und nach dem TDK», Multimedia und Recht, núm. 2, 1998, pàg. 79-88, o comentaris generals a la normativa multimèdia alemanya, en especial, G. Gounalakis i L. Rhode, op. cit., pàg. 326. En general, el problema de la responsabilitat pels continguts a internet, vid. M. L. Fernández Esteban, Nuevas tecnologías, internet y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pàg. 93 i seg.

[38] L'abast de la competència dels länder per regular aquesta qüestió ha estat summament controvertit. Sobre això vegeu R. Pichler, op. cit, pàg. 79-81, i S. Engel-Flechsig, op. cit., pàg. 239.

[39] Per això aquest proveïdores coneix com a Host Provider, a causa de la seva funció d'«amfitrió», tot i que també s'acostuma a anomenar tenint en compte la responsabilitat com a Service Provider.

[40] Un servidor Proxy serveix per escurçar el temps que es necessita per trobar els continguts sol·licitats. Normalment, quan un usuari truca a una adreça d'internet, el proveïdor el comunica amb el servidor corresponent. Per contra, si s'utilitza un servidor Proxy, aquest conserva provisionalment el contingut demanat, abans d'enviar-lo a l'usuari. Així, si una altra persona sol·licita el mateix contingut, el servidor Proxy examina primer si encara el té guardat. Si és així, envia la versió que encara conserva al segon sol-licitant. Habitualment, els continguts d'un servidor Proxy es guarden un parell d'hores i després s'eliminen, si no hi ha més demandes d'aquest contingut.

[41] Aquesta normativa més aviat remet a les obligacions del dret de policia que imposen a aquell qui pertorba la seguretat pública o lesiona béns de tercers et cessament o l'eliminació de l'actuació causant, vid. G. Gounalakis i L. Rhode, op. cit., pàg. 327.

[42] Sentència del Landgericht d'Hamburg, de 12 de maig de 1998 (mecanografiada). Un comentari a aquesta Sentència a T. Bettinger i S. Freytag, «Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links», Computer und Recht, núm. 9, 1998, pàg. 545-556.

[43] Es tracta de la Sentència de l'Amtsgericht de Munic, vid. part del text a Multimedia und Recht, núm. 8, 1998, pàg. 429 i seg.; i un comentari sobre aquesta a U. Sieber, AG München: «CompuServe-Urteil», ibidem. pàg. 438 i seg.

[44] Els requisits per ser nomenat responsable s'especifiquen en el mateix article 6.2 MDSt, d'una manera molt semblant a la prevista en la legislació sobre premsa, vid. G. Gounalakis, op. cit., pàg. 2995-2996.

[45] Segons que es desprèn de la motivació al text del Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació (Begründung zum MDSt), aquests principis periodístics generals -textualment es parla d'anerkannten journalistischen Grundsätzen- es dedueixen del dret en matèria de radiotelevisió, de premsa, com també de les directrius del Consell Alemany de la Premsa (Deutscher Presserat), òrgan d'autocontrol de la premsa a Alemanya. Concretament, això es tradueix en la comprovació de la veracitat de les notícies, l'audiència dels afectats per una informació, una citació correcta i reproducció de les manifestacions fetes per tercers, o el respecte a l'esfera íntima dels afectats. Vegeu-ne més detalls a G. Gounalakis, op. cit., pàg. 2996.

[46] Específicament, el Conveni preveu per a l'esponsorització en el teletext l'aplicació dels mateixos límits als quals aquesta activitat està subjecta en l'àmbit radiotelevisiu: per exemple, necessitat de fer referència al patrocinador al principi i al final de l'emissió, impossibilitat del patrocinador d'influir en les emissions patrocinades, o prohibició de patrocini en algunes emissions com informatius.

[47] Més enllà d'aquests supòsits, també es detallen els casos exempts de rectificació. Es tracta d'una enumeració en la qual figuren casos en què l'afectat no presenta un interès fundat o en què l'abast de la rectificació va més enllà de l'afirmació expressada. Vid. altres detalls a G. Gounalakis, op. cit., pàg. 2997.

[48] E1 Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació recull en aquest extrem els mateixos continguts que, en matèria de protecció de la joventut, el Conveni estatal dels länder sobre radiotelevisió preveu com a il·lícits.

[49] Sobre aquesta autoritat, vid. l'epígraf següent relatiu a les instàncies de supervisió (epígraf III.3).

[50] Totes dues són lex specialis i, per tant, tes disposicions generals sobre protecció de dades contingudes en la Llei federal sobre protecció de dades regeixen mentre aquestes dues normes no disposin una altra cosa. Sobre la protecció de dades en els serveis multimèdia, vid., H.-H. Schrader, «Datenschutzt bei Multimediadienste», Computer und Recht, núm. 11, 1997, pàg. 707 i seg.

[51] L'únic límit que preveu la normativa alemanya és que això sigui tècnicament possible i exigible. Per exemple, en el cas de petits proveïdors, no sembla que s'hagin d'exigir les fortes inversions que necessita aquest sistema.

[52] Sobre les instàncies de supervisió es pot consultar B. Holznagel, op. cit., pàg. 47 i seg., i A. Bysikiewicz, «Zulassung und Aufsicht von Tele- und Mediendiensten» (manuscrit).

[53] Aquesta instància es va crear a través d'un conveni signat l'agost de 1997, on se'n detallaven la composició i les tasques. Es tracta d'un centre conjunt supraregional amb seu a Wiesbaden que bàsicament s'encarrega d'examinar els serveis oferts des del punt de vista de la protecció de la joventut, i informar el land en cas d'incompliment de les disposicions previstes pel Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació en aquesta matèria.

[54] En aquest punt, el Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació i la Llei sobre protecció de dades en els teleserveis remeten a l'article 38 de la Llei federal sobre protecció de dades, relatiu a les instàncies de supervisió en l'àmbit privat. El sistema de control dissenyat a Alemanya per a la protecció de dades és molt complex. Cal diferenciar entre autoritats que supervisen l'àmbit públic (per exemple, una autoritat administrativa) i l'àmbit privat (per exemple, una empresa). En el primer cas, són competents el Comissionat federal per a la protecció de dades, que supervisa les autoritats federals; i els comissionats dels länder, que controlen les autoritats dels länder. En l'àmbit privat, al qual remet la normativa multimèdia, les autoritats són, en uns casos, el Ministeri de l'Interior, i en els altres, els mateixos comissionats dels länder, instàncies intermèdies de l'Administració del land, com el Regierungspräsidium, o fins i tot el president de districte. Per a un tractament general sobre la protecció de dades en el sistema alemany, vid., entre d'altres, M.-T. Tinnefeld i E. Ehmann, Einführung in das Datenschutzrecht, 3a ed., Oldenbourg Verlag, Munic, Viena, 1998, en especial pàg. 340 i seg.

[55] En l'àmbit de la protecció de dades s'ha debatut la configuració de les autoritats de supervisió com a organismes de control generalitzat (Daueraufsicht) o com a organismes que només poden actuar en el cas d'infracció de les normes sobre protecció de dades (Anlaßaufsicht). En matèria de serveis de mitjans de comunicació, el Conveni estatal dels länder sobre aquests serveis no conté disposicions expresses sobre el control de les seves previsions relatives a la protecció de dades. La motivació a aquest conveni (Begründung zum MDSt) assenyala que la supervisió de la protecció de dades en aquests serveis es configura com un control generalitzat de dades. En aquest sentit, també H.-H. Schrader, op. cit., pàg. 710. No obstant això, l'article 12.1 MDSt només preveu que les disposicions sobre protecció de dades de caràcter personal regeixen mentre aquest Conveni no disposi cap altra cosa. Atès que la Llei federal sobre protecció de dades, en principi, només ha previst l'actuació de l'autoritat de supervisió si existeixen suficients punts de referència per estimar que s'ha produït una infracció de les normes sobre protecció de dades, s'ha entès que la supervisió de la protecció de dades en els serveis de mitjans de comunicació també es configuraria en realitat com una Anlaßaufsicht. De fet, l'únic land en què això no és així és el de Bremen, on la llei a través de la qual es va autoritzar el conveni esmentat va preveure de manera expressa que la supervisió d'aquests serveis multimedials també seria un control generalitzat de dades. En aquest sentit, vid. F. Moos, «Datenschurzkontrolle bei Tele- und Mediendienste». Datenschutz und Datensicherheit, núm. 22, 1998, pàg. 163-164.

[56] Les competències d'aquests comissionats dels länder s'enuncien en les lleis dels länder sobre protecció de dades.

[57] Això no exclou la supervisió del Comissionat federal per a la protecció de dades prevista en la Llei de telecomunicacions sobre les dades que faciliten la connexió tècnica que permet proporcionar aquests serveis (art. 91.4 TKG). Sobre la supervisió de la protecció de dades en els multimèdia, vid. H.-H. Shrader, op. cit., pàg. 710; i sobretot F. Moos, op. cit., pàg. 162-165.

[58] Segons la Llei federal sobre difusió d'escrits en els mitjans de comunicació perjudicials per a menors, aquesta autoritat és composta per dorze membres: el president, nomenat pel Ministeri federal per a la Dona i la joventut; tres assessors, nomenats pels governs dels länder; i vuit assessors més, nomenats pel mateix ministre federal per a la Dona i la Joventut a proposta d'organitzacions de l'àmbit de l'art, la cultura, la religió o del sector editorial, llibreter i escolar (art. 8-10).

[59] Article 1.3 de la Llei federal sobre escrits i continguts en els mitjans perjudicials per a menors, després de la seva reforma a través de la Llei federal de serveis d'informació i comunicació.

[60] A diferència del Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació, la Llei federal de protecció de dades en els teleserveis preveu expressament que la supervisió també es pot produir, encara que no existeixin punts de referència per a una infracció de les disposicions sobre protecció de dades en els teleserveis (art. 8.1 TDDSG). Així, entre els models de supervisió comentats en matèria de protecció de dades (organismes de control generalitzat i organismes que només poden actuar en el cas d'infracció), la normativa multimèdia en matèria de teleserveis va optar pel primer model, amb vistes a l'aleshores futura Directiva europea sobre protecció de dades, davant el model de la Llei federal sobre protecció de dades que, com vam veure, només preveu l'actuació de l'autoritat de supervisió si existeixen prous punts de referència per considerar que s'ha produït una infracció de les normes sobre protecció de dades. Vid. H.-H. Schrader, op. cit., pàg. 710, i F. Moos, op. cit., pàg. 163.

[61] Es tracta de l'anomenat Bundeskartellamt i de les autoritats anticàrtel dels länder (Landtskartellbehörden), vid. articles 44 i seg, de tu Llei federal contra restriccions a la competència.

[62] Article 8.4 del Conveni estatal dels länder sobre serveis de mitjans de comunicació i article 7 de la Llei federal sobre la difusió d'escrits perjudicials per a menors.

[63] Són membres fundadors d'aquesta Associació federacions i grups empresarials rellevants del sector mediàtic; entre ells, Deutsche Telekom, Microsoft Network, Pro Sieben Media A.G., la Federació de la Radio televisió i Telecomunicació privades (Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation), o la Federació dels editors alemanys de premsa (Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger). Aquesta estructura d'autocontrol disposa d'un codi de conducta propi, com també d'una instància en que qualsevol persona pot denunciar l'existència en la xarxa de continguts problemàtics, en especial des del punt de vista de la protecció de menors. Per a més detalls sobre la seva organització i funcionament, vid. M, Rath-Glawitz i A. Waldenberger, «Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter e.V.», Computer und Recht, núm. 12, 1997, pàg. 766-769.

[64] L'origen d'aquest procediment es troba en el dret mediambiental, concretament en l'Umwelt-Audit-Verfahren. Sobre la seva extensió a la protecció de dades, vid. A. Rossnagel, «Datenschutz-Audit - ein neues Instrument des Datenschutzes», H. Baumler, (ed.), «Der neue Datenschutz»- Datenschutz in der Informationsgesellschaft von morgen, Luchterhand, Neuwied, 1998, pàg. 65 i seg.

[65] Así, B. Holznagel, op. cit., pàg. 45. A més, últimament la Comissió sobre monopoli (Monopollkommission) del Bundestag ha presentat un dictamen en relació amb aspectes de la competència en el sector mediàtic, que preveu un augment de la densitat de regulació sobretot en els mitjans de comunicació electrònics. Aquesta proposta va ser ben rebuda, et novembre de 1998, per la mateixa Federació de la Radiotelevisió i Telecomunicació privades, que agrupa més de cent seixanta empreses de radiotelevisió privada, multimèdia i telecomunicació: vid.: http://www.vprt.db/positionen/981110-1.html.

[66] En aquest sentit, A. Bysikiewicz, op. cit., pàg. 40. Així mateix, el projecte d'informe provisional del Grup del SPD a la Comissió d'estudi del Bundtstag sobre el futur dels mitjans, va proposar constituir una instància conjunta en el sector de la comunicació similar a la Federal Communications Commission americana. Vid. a Deutschier Bundestag (ed.), Meinungsfreiheit, Meinungsvielfalt, Wettbewerb, Zeitungs-Verlag, Bonn, 1996, pàg. 48 i 129. Cal destacar que aquesta discussió en l'àmbit multimèdia s'insereix en un debat més ampli i de gran actualitat sobre el model tradicional basat en una separació de les autoritats en matèria de telecomunicacions i de mitjans de comunicació, separades, a més, per motius competencials en un Estat federal com Alemanya, davant el procés de convergència. Sobre aquesta qüestió es pot consultar K. H. Ladeur, «Zur Abgrenzung von Telekommunikations-und Medienrecht bei der Regelung von Pay-TV», Archiv für Post undTelekommunikation, núm. 3, 1997, pàg. 193-200 i B. Holznagel, «Rechtsprobleme der Konvergenz von Rundfunk und Telekommunikation», Multimedia und Recht, núm. 9, 1998, pàg. 12-17.