La regla canónica de la «eficacia declarativa» de la inscripción y sus excepciones

Autor:Luis Fernández del Pozo
Páginas:34-52
 
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La inscripción no constituye un requisito de eficacia del negocio jurídico ni tiene carácter convalidante del acto o contrato inscribibles

La publicidad registral no funciona en el mismo plano que los demás requisitos de eficacia del negocio jurídico ex arts. 1.261 CC, 117 CCo y demás concordantes: el consentimiento, el objeto cierto mate-ria del contrato y la causa existente y lícita. Un contrato de sociedad es válido y obliga a las partes a estar y a pasar por lo pactado desde que exista el consentimiento, objeto y causa lícita cualquiera que sea la forma que se adopte y aunque siendo externa e inscribible la sociedad en cuestión, ésta no se inscriba (art. 117 CCo); la revocación de un poder produce efectos entre mandante y mandatario una vez que se le comunique la revocación al apoderado aunque la revocación no se haya inscrito (art. 1.735 CC); reiteradamente nos tiene dicho el TS que el nombramiento de administrador de una sociedad es eficaz entre las partes sin necesidad de inscripción, aunque ésta sea obligatoria (por todas, la STS de 1 de marzo de 2001), etcétera.

La doctrina civilista habla de la publicidad registral como una «carga» que pesa sobre los interesados y que funciona como requisito para dar eficacia erga omnes al negocio jurídico contemplado por las partes35.

De hecho, en el ejemplo paradigmático del contrato de sociedad, la configuración por voluntad de las partes de tal negocio jurídico como «sociedad externa» reclama de suyo la obtención de una eficacia del ente creado y de lo pactado frente a terceros: la eficacia erga omnes se quiere como un «efecto normal de lo convenido». Pues bien: el cumplimiento de la carga de publici-

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dad legal, en ejecución de ese contrato que se presupone válido extrarregistralmente, permite ganar a las partes el efecto querido, previsto y contemplado contractualmente, con una eficacia del negocio plurilateral de organización que es la sociedad que opera en la esfera jurídica ajena.

En caso contrario, en actos sujetos a inscripción pero no inscritos, se produce una «irregularidad registral» que es una suerte de ineficacia del contrato (válido). Y esto se debe a que, al decir de la doctrina civilista, no es posible confundir contrato válido con eficacia jurídica plena: por diversas razones, el legislador en algunos casos «sanciona» a los contratos válidos con la pérdida de ciertos de sus efectos jurídicos cuando dichos contratos no satisfacen ciertos requisitos (la publicidad, por ejemplo) y en otros casos se otorga cierta eficacia jurídica a contratos y negocios nulos por las razones que sea (por ejemplo, en protección de la confianza de la apariencia o por aplicación de la fe pública registral).

Con razón se ha dicho que la publicidad registral no es tanto una «forma de ser» como una «forma de valer», y que la inscripción carece, por regla general, de «efectos taumatúrgicos». La inscripción registral, incluso en los casos de inscripción constitutiva, no puede reputarse un requisito jurídico de la existencia o de la validez del acto o contrato inscribibles. Dichos negocios, actos y contratos no inscritos nacen perfectos, en su caso, al margen del registro y en su existencia extratabular.

Tomemos el caso paradigmático de la falta de inscripción en el Registro Mercantil de los pactos estatutarios de sociedades anónimas o limitadas. La falta de inscripción no conlleva la nulidad de lo convenido válidamente, como parece que se desprendía del viejo art. 6 LSA 1951 o de una lectura superficial del art. 119 CCo. La ineficacia que aqueja a tales pactos funciona en el plano de la oponibilidad del contenido de dichos pactos frente a la sociedad y frente a los terceros. Aunque la falta de inscripción no convierte, o «degrada» a aquellos pactos estatutarios no inscritos a la condición de pactos «parasociales»; unos y otros, parasociales no inscribibles y estatutarios no inscritos, son «reservados» en el sentido dado a esta expresión en la LSC en su art. 29 y con análogos efectos (o mejor, falta de efectos «externos»). Unos y otros carecen de eficacia erga omnes y no pueden hacerse valer frente a la sociedad, ni frente a sucesivos adquirentes y subadquirentes de acciones o participaciones. No obstante lo cual, los pactos estatutarios válidos son internamente eficaces: no sólo pueden sino que deben inscribirse (a diferencia de los parasociales) y mientras no accedan al Registro vinculan a las partes a estar y pasar por ellos ex art. 117 CCo y arts. 1.254 y ss. CC.

De hecho, no sólo la inscripción —declarativa o constitutiva— no es un elemento o requisito para la eficacia contractual de lo-inscribible, sino que la propia eficacia registral erga omnes de lo «inscribi-

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ble-inscrito» presupone siempre la validez previa y extrarregistral del negocio, acto o contrato inscritos. Dicho de otro modo: el tercero de buena fe no está obligado a pasar por lo que el registro publica cuando su contenido sea ilegal o inexacto; la oponibilidad presupone el requisito implícito de concordancia entre Registro y realidad jurídica extrarregistral («exactitud registral»).

Tampoco la inscripción «sana» las irregularidades preexistentes a la inscripción y que pueden aquejar al negocio inscrito. Es lo que también se expresa en el art. 20.2 primer inciso CCo y en el art. 7.2 RRM: «la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes» («principio de eficacia no-convalidante de la inscripción»).

El canon de la eficacia registral de la publicidad material se cifra, entonces, en el llamado «carácter declarativo de la inscripción». En particular, estamos ante una forma de valer lo inscribible frente a terceros (eficacia erga omnes) y ante lo recíproco: una protección abstracta de la seguridad del tráfico y de la confianza del tercero de buena fe, consulte o no ese tercero el Registro, en el carácter completo y exacto de la hoja registral.

No obstante lo cual, nos lo recuerda el art. 21.1 inciso final CCo siempre «quedan a salvo los efectos propios de la inscripción»:

  1. ) En supuestos excepcionales, la inscripción registral tiene una eficacia débil. Hablamos entonces de inscripciones «infradeclarativas», que se han de practicar en los libros del Registro a los meros efectos de «publicidad-noticia»;

  2. ) En otros, también excepcionales, la inscripción tiene una eficacia superior. Podemos entonces decir que existen ciertas inscripciones «supradeclarativas»: inscripciones constitutivas y «convalidantes» o «sanatorias».

  3. ) En fin, el legislador establece «sanciones», incluso «sanciones civiles» anudadas a la ausencia de inscripción tempestiva de ciertos hechos inscribibles y como mecanismo de estímulo de la publicidad legal y en defensa de la trasparencia, la seguridad del tráfico y la tutela del derecho de información de terceros.

    A veces el legislador «sanciona» el incumplimiento del deber de inscribir los actos sujetos a inscripción (la «irregularidad registral») con técnicas de dispar alcance:

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  4. 1) La forma más radical de estimular la inscripción es privar completamente de eficacia jurídica, inter partes y frente a terceros, a los negocios que no obstante aunque válidos no están inscritos. Es el caso excepcional de la «sanción civil» de ineficacia interpartes de los pactos parasociales de sociedades cotizadas no publicados en forma legal prevista en el art. 533 LSC. En cierta manera, aquí sí funciona la inscripción como constitutiva, entendida esa expresión «a la manera tradicional»: como es de sobra conocido, el art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 declaraba nulos los pactos sociales «que se mantenían reservados» (por no inscritos en el Registro Mercantil, vid. art. 119 CCo) y un importante sector doctrinal interpretó que eso significaba la ineficacia completa de los mismos, incluso inter partes36.

    Aunque por regla general la inscripción, ni siquiera en el caso de las constitutivas (vid. infra), constituye un requisito de eficacia de los contratos, ello no impide que en ocasiones excepcionales en atención a la necesidad de estimular de manera robusta la publicidad legal en defensa del principio de transparencia y de tutela del derecho de información de terceros, el legislador subordine la misma eficacia del contrato, incluso inter partes, al cumplimiento regular de los correspondientes deberes.

    Un ejemplo paradigmático nos lo suministra el caso de la obligatoria publicidad legal (registral y en la CNMV) de los pactos parasociales de sociedades cotizadas: «En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias» (cfr. art. 533 LSC). La falta de inscripción determina la imposibilidad de hacerse valer entre las partes lo pactado, de suerte que aquí sí funciona la publicidad legal como requisito de eficacia según la «interpretación vulgata» de lo que significa «inscripción potestativa». La justificación es evidente: se trata de estimular la trasparencia de las sociedades cotizadas y el recto funcionamiento del mercado de capitales.

  5. 2) En ocasiones, la irregularidad registral desencadena la sanción de ineficacia sobrevenida del contrato. La sociedad de capital irregular se «transforma» ministerio legis en sociedad civil o sociedad regular colectiva ex art. 39 LSC y, constatada la irregularidad, nace el derecho de cualquier socio a instar la disolución ex art. 40 LSC. Si el aumento de capital social no está inscrito en el Registro Mercantil en plazo legal, la no inscripción es causa de la concesión por la Ley al

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    socio aportante de un...

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