La regla de la afectación como clave de la demanialidad pública

AutorMaría de los Ángeles Fernández Scagliusi
Páginas131-158

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1.1. El inicio de la demanialidad: la afectación
1.1.1. El concepto de afectación y su relación con la corriente de valorización

Como se ha señalado, las Administraciones Públicas disponen de un patrimonio destinado a permitirles su funcionamiento, cumplir las misiones que les son encargadas y gestionar sus inversiones. Ese patrimonio, que reagrupa el conjunto de bienes públicos, está llamado a desarrollarse.

Dicha voluntad de los propietarios de desarrollar y rentabilizar o valorizar económicamente la propiedad, que es la corriente cuyo estudio abordamos, debe tomar como punto de partida el hecho de que la afectación a una utilidad pública fija un régimen especial de protección del dominio público, dirigido al cumplimiento de sus exigencias, pero ceñido también a los requerimientos de la misma. La afectación es la única consecuencia de una decisión, tomada por las Administraciones Públicas220, en la elección del destino de un bien221, que agrupa un aspecto negativo (la exclusión de la propiedad privada), junto a otro

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positivo (la habilitación mediante títulos jurídicos de actuación a través de los cuales las diferentes Administraciones Públicas ejercen las funciones que les corresponden en función del sistema de distribución de competencias222).

Por ello, se sostiene que la afectación es el criterio central (constituye la figura esencial de la teoría general del dominio público) y el elemento teleológico de los bienes demaniales (la estrecha ligazón con la idea de fin o destino explica que la afectación sea identificada con este término), y que debe ser la que indique cuándo es posible rentabilizar y cuándo no, y en qué medida hacerlo. Implica la voluntad de destinar unos bienes a una finalidad pública223, es decir, supone la vinculación de un bien o derecho a un uso o servicio público y aporta seguridad jurídica, al conllevar una identificación del bien que se destina a un fin público y la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la importancia del mismo224.

Puede definirse como el mecanismo específico en virtud del cual la cosa en sentido jurídico-civil pasa a quedar sujeta al estatuto o régimen jurídico propio del dominio público. Rigurosamente, la afectación o publicatio explica, justifica y mide el conjunto de las particularidades dogmáticas del dominio público. Como manifestación de una potestad pública, vincula un bien a uno de los fines, destinos o utilidades225que, según la ley, determinan su entrada al régimen jurídico del dominio público226.

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En otros términos, la afectación es el dato decisivo para la inclusión de un bien en la categoría de dominio público y la aplicación del régimen jurídico correspondiente. Es una decisión del poder público, el ejercicio de una potestad, que pretende la protección de los objetivos propios de la Administración, para que puedan servir a los fines para los que han sido diseñados. Esta acción o efecto de dar a un bien del que es titular una Administración Pública un destino provoca la incorporación de aquel al régimen de dominio público227.

La expresión afectar, en este sentido, es sinónimo de destinar, cuando este destino es determinante de la calificación de dominio público del bien. Por ello, será necesario determinar qué fin es el que hace penetrar un bien en el régimen del dominio público y cuál no228.

Así, puesto que la consecuencia de la afectación es la inclusión de determinados bienes en una categoría legal y la lógica aplicación del régimen jurídico propio de esta, los bienes de titularidad pública que no resulten afectados a un uso o a un servicio público tienen la consideración de bienes patrimoniales229.

El art. 65 de la LPAP establece que la afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público.

Desde otro punto de vista, la afectación, criterio definitorio del dominio público, unifica la institución del dominio público, no obstante la heterogeneidad de los titulares, de los bienes y de los destinos.

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El art. 132 de la CE, en su apartado primero, solo alude a ella de manera indirecta, cuando reserva a la ley la regulación de la desafectación230. Ello indica que el texto constitucional da ya por supuesto que la afectación es una característica implícita en la noción de dominio público que el mismo adopta. Más aún, la reserva de ley que recae sobre la desafectación no hace sino aumentar la perspectiva garantizadora de la institución demanial y el papel estructurante que en ella juega la afectación, por cuanto queda así reservada a la ley. Pero también, al mismo tiempo, la afectación es una potestad pública; potestad de incorporar un bien, o una categoría de bienes, al dominio público con el inmediato efecto de excluirlo del tráfico jurídico-privado y, en consecuencia, de toda posibilidad de ser objeto de propiedad privada.

En la actualidad, la figura está inmersa en una compleja problemática en la que se entremezclan implicaciones económicas y organizativas231que encuentran como último punto de referencia operaciones de carácter político. Se puede apreciar la entidad económica ínsita en la actividad administrativa de afectación de bienes al dominio público. Esta provoca no solo la movilización de importantes inversiones para la realización material de obras, sino que afecta a la situación jurídica y, especialmente, a la titularidad de los bienes sobre los que incide.

1.1.2. Los modos de afectar bienes y derechos

A) Clases de afectación en la LPAP

El momento en que ha de entenderse producida la afectación es, sin duda, una cuestión fundamental, puesto que de su determinación depende la aplicación del régimen jurídico demanial, a un bien determinado o a una categoría de ellos232.

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Según se desprende del art. 66 de la LPAP, existen diversos tipos o clases de afectación, pues dicho precepto, bajo el epígrafe «Forma de la afectación», recoge los diferentes modos de establecer una vinculación demanial.

Existen diversas formas o categorías de afectación, que seguidamente precisaremos, distinguiéndose claramente la efectuada por el legislador de la que tiene lugar a través de un acto de la Administración, expreso o presunto, y esta última, a su vez, de la que se deduce de determinadas situaciones de hecho.

La naturaleza del bien es la que justifica que la afectación se haga de una determinada manera: por la CE, por la ley o por la Administración en aplicación de la ley, genérica o individualmente.

Esa misma naturaleza permite diferenciar entre los bienes afectados de forma genérica al dominio público, en virtud de una ley o de la Constitución, y los bienes que resultan afectados de forma singular por cualquier otro medio. Los primeros, aquellos que pueden ser definidos por sus características homogéneas por constituir una especie o género, son, principalmente, los recursos naturales que integran el denominado dominio público natural, mientras que los segundos, aquellos que deben ser afectados de forma singular, forman parte del dominio público artificial.

A) 1. Afectación por ley (ex lege) o derivada de una norma con rango legal

De acuerdo con el art. 66.1 de la LPAP, cabe, en primer lugar, determinar la entrada de un bien en el demanio mediante la aprobación de una norma con rango legal que así lo indique, constituyéndose este en mecanismo preferente cuando se trate de integrar categorías enteras de bienes. La propia CE determina, en algunos casos, la afectación233.

En este caso, en virtud de decisión legal directa, los bienes y derechos que reúnan las características especificadas pasan en bloque a formar parte del dominio público. En cuanto operada por la ley misma, no se precisa acto posterior alguno de concreción o aplicación. Dicho en otros términos, todos los bienes que se incluyan en la definición legal poseen la consideración de bienes de dominio público sin necesidad de otra declaración y, por tanto, quedan legalmente excluidos del tráfico jurídico-privado, no pudiendo, entre otras cosas, ser objeto de propiedad privada.

La calificación legal de una determinada categoría de bienes como de dominio público viene acompañada de una descripción detallada de los bienes que la

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integran. Ahora bien, que la afectación se encuentre determinada por ley no significa que esta delimite también el alcance de la zona afectada, esto es, la ley en virtud de la cual se produce la afectación de un bien determinado tiene que definir este bien, pero no delimitarlo. La concreta delimitación del alcance de las dependencias del demanio se produce mediante los correspondientes actos administrativos, de deslinde y amojonamiento. Estos actos de delimitación son sustancialmente distintos de los actos administrativos por los que se produce la afectación expresa de los bienes de dominio público.

El núcleo más importante de bienes de dominio público declarados como tales por el legislador está integrado por aquellos que componen los denominados bienes demaniales por naturaleza, es decir, aquellos que se han declarado legalmente como demaniales, con carácter general, por el mero hecho de reunir unas características determinadas, como es el caso, por ejemplo, de las aguas o de las costas234.

En palabras del Tribunal Constitucional, tipos o categorías genéricas de bienes definidos según sus características naturales homogéneas235.

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Algunas de las normas que contienen calificaciones legales de bienes demaniales son las siguientes:

Los...

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