Registro de la propiedad y cierre en falso del concurso: un thriller en tres episodios..., que ya veremos cómo acaba
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo/Leticia Ballester Azpitarte |
| Cargo | Notarios de Torredembarra |
| Páginas | 323-344 |
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A estas alturas el tema de la incidencia en el Registro de la Propiedad —RP— del cierre en falso del concurso presenta la estructura propia de un apasionante thriller, cuya trama empieza con un primer episodio de presentación o introductorio, sigue con un segundo donde la historia toma forma y todos los personajes revelan su papel, y de momento culmina con un tercero que ya anuncia el desenlace final. En nuestro caso, la introducción fue la «rectificación de la rectificación» que llevaron a cabo las Resoluciones de 1 de agosto de 2016 y de 22 de agosto de 2016, sobre la posibilidad de cancelar la inscripción de una sociedad sin activo y sólo con un acreedor, sin necesidad de instar la declaración de concurso. Para llegar a buen puerto en el tema central del cierre en falso era necesario desembarazarse de la doctrina sentada por las Resoluciones de 2 de julio de 2012 y de 4 de octubre de 2012, que a su vez había cambiado la de las previas Resoluciones de 13 de abril de 2011 y de 29 de abril de 2011.
La segunda entrega fue la Resolución de 14 de diciembre de 2016, que se enfrenta por vez primera con el tema de las implicaciones registrales de un concurso que ha concluido con la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil —RM—, pero dejando inmuebles inscritos a su nombre en el RP. En el caso se trataba del supuesto más sencillo de una ejecución seguida contra esos bienes, cuestión que la DGRN resuelve con pleno acierto al dejar que continúe la ejecución con la correspondiente anotación preventiva de embargo, sin necesidad de proceder a la reapertura del concurso. En la resolución, sin embargo, se ponen todas las premisas para entrar en un momento posterior en el núcleo de la trama, cosa que ocurriría cuando no se tratara de una ejecución «en contra» de la sociedad extinta, sino de un negocio «de» la sociedad extinta con un tercero, cuya inscripción se pretenda en el RP. Esta es la verdadera prueba del nueve que había de pasar la DGRN.
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Ese «momento posterior» ha llegado con la tercera, y de momento última Resolución (en realidad, dos idénticas y de la misma fecha), de 10 de marzo de 2017. Se trataba de una sociedad ya cancelada en vir tud de un concurso exprés que formaliza la venta del inmueble inscrito, procediendo en escritura separada a la cancelación del préstamo hipotecario que la g rava, previa condonación a la deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda. La DGRN pasa re vista a las posibles soluciones apuntadas por la doctrina, todas ellas coincidentes en la necesidad de proseguir con una liquidación societaria ajustada «en lo posible» a la excepcional «personalidad controlada» que mantiene la sociedad, sin excluir una posible situación de irregularidad sobrevenida —con su corolario en términos de responsabilidad, también para los socios— en el supuesto más e xtremo de continuación extramuros del RM de la actividad societaria.
Como es sabido, en su redacción inicial, la LC había establecido como causa de conclusión del concurso la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la inexistencia de bienes y derechos del concursado y de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.1.4.º LC de 2003). En estos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción (no la mera disolución de pleno derecho) y dispondrá el cier re (no la cancelación) de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, singularmente el RM. El problema surgió en la práctica cuando, existiendo bienes, éstos no eran suficientes para atender el pago de los mismos créditos que se generaban en contra de la masa, en lo que se llamó por algunos el «concurso del concurso». Era una insuficiencia que en ocasiones se podía constatar desde el comienzo y que llevó a algunos Juzgados Mercantiles —JM— a considerar improcedente la declaración misma de concurso, ya que la existencia de un patrimonio mínimo en cuantía suf iciente para hacer frente a esos g astos se vino a concebir como un presupuesto de la declaración.
Sobre el tema incidió legislativamente la reforma de la LC de 2011, que separa la causa de conclusión del concurso, consistente en la finalización de la fase de liquidación (art. 176.1.2.º LC), de aquella otra que tiene lugar por la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176.1.3.º LC). Con singular detalle se pasa a regular en la LC la conclusión por insuf iciencia de masa activa, que procederá cuando no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calif icación del concurso
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como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el JM considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suf iciente (art. 176 bis LC). La AC deberá pagar entonces los créditos contra la masa conforme a un orden específico y, en su caso, a prorrata dentro de cada grupo, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Pero se trata de una liquidación en sentido amplio, pues el concurso pudo no haber entrado todavía en esa fase.
Pero la reforma de 2011 fue un poco más lejos, al disponer que también podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el JM aprecie de manera evidente esa insuficiencia del patrimonio del concursado y la escasa prosperabilidad de acciones reconstr uctoras del patrimonio o de responsabilidad de cualquier tipo. Es una declaración/ conclusión simultánea, que no ofrece la posibilidad de nombrar un administrador concursal —AC—, o de llevar a cabo una mínima actuación encaminada a la realización del patrimonio social en el seno del concurso, de tal modo que la sociedad insolvente sale del JM de la misma forma que entró. De ahí el nombre que recibió de «concurso exprés».
En todos estos casos de conclusión por liquidación o por insuf iciencia de la masa activa del deudor persona jurídica, la resolución judicial acordará su extinción y dispondrá (ahora sí) la cancelación de su inscripción (art. 178.3 LC). Y es aquí donde tenemos el «cierre en falso» del concurso, por cuanto no se han agotado —de hecho, ni siquiera iniciado en el «concurso exprés»— las opciones de realización del activo societario, por muy insignificante que parezca.
En el caso de la Resolución de 14/12/2016, más que un cier re en falso del concurso, realmente lo que tenemos es un concurso mal concluido, pues, habiéndose seguido el procedimiento de liquidación concursal, un determinado inmueble queda descolgado del mismo, probablemente por error, pues no se incluyó en la unidad productiva objeto de enajenación mediante subasta. El resultado fue la conclusión del concurso, con la oportuna cancelación de la sociedad en el RM, pero en el Registro de la Propiedad —RP— aquélla seguía figurando como titular de un inmueble. Sobre el mismo, un Juzgado de lo social despacha orden de ejecución. En su calificación, el RP considera procedente la reapertura del concurso y que conste la conformidad del JM a la práctica de la anotación preventiva de embargo.
La DGRN rechaza que sea necesaria la reapertura del concurso, pues no se trata de la aparición de un nuevo bien, pero sí considera necesario que se acredite, mediante la oportuna resolución del JM, si la finca se incluyó en la masa activa y si se vio afectada o no por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación. Acreditado esto último, ningún problema en practicar la anotación y seguir la ejecución singular contra el bien de la sociedad «cancelada» en el RM.
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Dejando de lado las circunstancias muy singulares del caso, la Resolución de 2016 se enfrenta a la problemática más general del cierre en falso del concurso, en términos que conviene transcribir: «la conclusión del concurso por esta causa [NOTA: por “esta causa” se han de entender todos los supuestos de cier re en falso —la DGRN prefiere hablar de concurso sin masa— de los arts. 176.3 y 176. bis.4 LC] conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral. Pero, como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser “res nullius”. La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones. Esta postura ha sido asimismo seguida por este Centro Directivo … manteniendo que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las...
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