El registro diario de la jornada de trabajo a debate.

Autor:Guillermo E. Rodríguez Pastor
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València.
Páginas:39-70
 
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Guillermo E. Rodríguez Pastor

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València.

  1. Introducción. 2. Horas extraordinarias realizadas y no pagadas. 3. Registro de la jornada laboral en la normativa y en la doctrina de los tribunales previas a la STS 23 de marzo de 2017. 3.1. El registro de la jornada laboral en la normativa. 3.2. La doctrina de los tribunales. 4. Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 5. Análisis de la STS 23 de marzo 2017. 5.1. El recurso. 5.2. Fundamentación jurídica de la sentencia. 5.3. La doctrina judicial después de la STS 23 de marzo de 2017. 6. Razones por las que debería llevarse un registro empresarial de la jornada de trabajo. 6.1. Razones generales: la evolución normativa sobre la ordenación del tiempo de trabajo. 6.2. Razones específicas: el necesario y obligado control de la jornada de trabajo.

Introducción

La crisis económica del período 2008-2014 ha tenido unos efectos nefastos y perversos para el empleo. En esencia, ha supuesto una destrucción masiva del empleo, una precarización del empleo existente, una pérdida de derechos de los trabajadores y, por lo que aquí interesa, para los trabajadores en activo, una prolongación de la jornada laboral no siempre reconocida, compensada o cotizada a la Seguridad Social.

Desde hace unos dos años, desde diferentes ámbitos: el judicial, la Inspección de Trabajo y el sindical, se ha puesto de manifiesto la problemática sobre la prolongación de la jornada de los trabajadores a través de la realización de horas extraordinarias y la falta de un control empresarial efectivo que permita verificarlas. Desde el punto de vista judicial, la cuestión se ha centrado fundamentalmente en la interpretación del art 35.5 ET. Sobre si del mismo deriva o no una obligación empresarial de llevar un registro de la jornada laboral que permita constatar la realización o no de horas extraordinarias. Inicialmente, esta problemática dio lugar a tres sentencias de la Audiencia Nacional dictadas entre finales de 2015 y principios de 20161. A raíz de las mismas, la Inspección de Trabajo dictó una instrucción sobre el control del tiempo de trabajo y de las horas extraordinarias2. Coincidente en el tiempo, desde el sindicato CCOO se publicó un informe, de base estadística, sobre las horas extraordinarias no pagadas3.

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Con estos mimbres solo faltaba un pronunciamiento por parte de nuestro Alto Tribunal que resolviera el problema planteado. Y la solución llegó de la mano de la STS de 23 de marzo de 2017, rec. 81/2016 que, en una cuanto menos discutible solución4, declaró que, con carácter general, «el artículo 35.5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva…».

El presente trabajo tiene por objeto analizar la existencia o no de un deber legal empresarial de llevar un registro de la jornada laboral que permita comprobar la existencia o no de horas extraordinarias. Para ello, en primer término, se constatará estadísticamente la realización de horas extraordinarias, no siempre reconocidas como tales; a continuación, se dará cuenta de cuál es la normativa y la doctrina de los tribunales sobre la cuestión; en tercer lugar, se referirán los aspectos más relevantes de la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo; seguidamente se analizará la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo 2017; finalmente, se expondrán las razones por las que considero que debe existir un registro empresarial de la jornada de trabajo.

Horas extraordinarias realizadas y no pagadas

Ha sido notorio durante estos años de crisis, constatable por cualquier ciudadano, que en concretos sectores de actividad algunos trabajadores efectuaban una jornada prolongada; bastaba con pasar por determinadas tiendas u oficinas en diferentes horas del día y se podía ver siempre a los mismos trabajadores prestando sus servicios. Esta evidencia no prejuzga irregularidad o ilegalidad empresarial en materia de jornada, pero sí revela que si no se lleva un control de la jornada puede resultar difícil conocer el grado de cumplimiento de la norma-tiva y, lo que es más importante, si se han realizado o no horas extraordinarias.

Este dato fáctico se corrobora estadísticamente de conformidad con los datos que se pueden extraer del Instituto Nacional de Estadística (INE). En este sentido, según un estudio elaborado por CCOO5, durante el período de crisis económica iniciado en 2008 «se produjo un drástico descenso de las horas extras realizadas». Si durante 2008 se realizaron 9,4 millones de horas extras a la semana, en el 4º trimestre de 2012 se efectuaron poco más de cinco millones. A partir de ahí, el número total de horas extraordinarias semanales se ha ido incrementando, pero el número todavía queda muy lejos de las cifras previas a la crisis6. Pero si relevante ha sido la disminución del número de horas extraordinarias realizadas, más importante ha sido la distribución entre el número de horas extraordinarias pagadas y no pagadas. Así, siguiendo con el informe

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sindical, en 2008 el 61 % fueron horas extras pagadas, y el 39 % no pagadas. Ese porcentaje se invierte sobre todo a partir del año 20147y hay que esperar al segundo trimestre de 2016 para que el número de horas pagadas vuelva a superar el de las no pagadas8.

Del estudio sindical es menester destacar las conclusiones siguientes: a) durante los años de crisis la variación más destacada se produjo sobre todo en las horas extras pagadas, «con un comportamiento más coyuntural y ligado al ciclo económico». Por su parte, las horas extras no pagadas presentan una menor fluctuación con el ciclo económico, revelándose como la parte estructural; b) las horas extras, pagadas o no, durante el año 2015 supondrían 156.300 nuevos empleos a tiempo completo; c) la mayoría de trabajadores que realizan horas extraordinarias o bien son íntegramente pagadas (en 2015, un 48 %) o bien no pagadas (en 2015, un 41 %); d) durante la crisis el mayor número de horas extras no pagadas se concentró en el sector servicios; e) el perfil laboral de las horas extras no pagadas se corresponde principalmente con hombres, del sector privado, en concreto, sector servicios, con contrato indefinido, con jornada a tiempo completo y que desempeñan funciones de técnico/profesional o directivo. Otros sectores en los que destaca la no retribución de las horas extras han sido la restauración, el comercio o los conductores.

Registro de la jornada laboral en la normativa y en la doctrina de los tribunales previas a la sts 23 de marzo de 2017
3.1. El registro de la jornada laboral en la normativa
3.1.1. Normativa comunitaria e internacional

Con carácter general, ni la normativa comunitaria9ni la internacional prevén un control y registro de la jornada laboral. En concreto, la Directiva 2003/88/CE, de 4 noviembre 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuando fija la duración máxima del tiempo de trabajo semanal en una media de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, no establece ningún régimen de control y registro (art. 6); ahora bien, cuando un Estado miembro no aplique este precepto, únicamente se obliga a que «el empresario lleve registros actualizados de los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo», así como

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que «los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes…». Por su parte, los Convenios de la OIT prevén solo la obligación empresarial de registrar las horas extraordinarias10.

3.1.2. Normativa interna

La sección 5ª del capítulo II del Título I del Estatuto de los Trabajadores regula el «tiempo de trabajo». En concreto, el art. 34 la jornada y el art. 35 las horas extraordinarias. Con carácter general, el art. 34 sobre la jornada ordinaria no prevé un régimen de registro de la jornada. Sin embargo, el art. 35.5 ET ordena que «a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente»11. Asimismo, la disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, también obliga al empresario a informar mensualmente a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea la forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el art. 35.5 ET.

Singularmente, en relación con los trabajadores a tiempo parcial hasta el año...

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