Régimen jurídico de la prueba electrónica

AutorXavier Abel Lluch
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL
Páginas96-196

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Una de la conclusiones del Proyecto Europeo sobre pruebas electrónicas ya mencionado es la de "abogar por una mejor regulación nacional de la prueba electrónica, concretamente del procedimiento, que permita la obtención, preservación y presentación de estas pruebas cumpliendo todas las garantías legales específicas/ propias para que puedan ser admitidas en juicio como una tipología más de prueba"144.

Con ese ánimo efectuamos una serie de aportaciones en orden a una regulación más exhaustiva de la prueba electrónica, partiendo

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de los artículos que la LEC dedica a la denominada "prueba por medios audiovisuales" y "prueba por instrumentos informáticos" (arts. 382 a 384 LEC). En los epígrafes siguientes desarrollaremos su régimen jurídico, atendiendo en particular a los extremos siguientes: aportación de la prueba electrónica, perdurabilidad (conservación) en el proceso, verificación, práctica, eficacia probatoria y, finalmente, su impugnación. Previamente dejaremos constancia de la regulación legal (arts. 299 y 382 a 384 LEC), así como de su naturaleza jurídica.

5.1. La regulación en la leC
5.1.1. De los medios de prueba (art 299 LEC)

El artículo 299 LEC contiene una enumeración legal de los medios de prueba, a través de sus tres apartados.

El apartado primero del artículo 299 LEC recoge un listado de medios de prueba, de los que afirma que las partes podrán valerse en juicio, incluyendo, literalmente y por el orden en que aparecen, los siguientes:

  1. ) Interrogatorio de las partes.

  2. ) Documentos públicos.

  3. ) Documentos privados.

  4. ) Dictamen de peritos.

  5. ) Reconocimiento judicial.

  6. ) Interrogatorio de testigos.

    Como advierte la doctrina científica, no obstante el apartado primero del artículo 299 LEC aluda a los medios de prueba, en la enumeración efectuada se mezclan lo que propiamente son medios

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    (interrogatorio, dictamen o reconocimiento) con lo que son fuentes de prueba (documentos)145.

    El artículo 299.1 LEC es coherente con la tradición jurídica española y tiene sus precedentes en los artículos 578 LEC y 1215 CC, hoy derogados por la LEC, que contenían sendas enumeraciones de medios de prueba que, pese a que pudieran variar en su "rúbrica", eran sustancialmente coincidentes. La diferencia entre ambos residía que el Código Civil incluía las "presunciones", que no recogía la LEC de 1881, pues se trata más bien de un método de razonamiento que de un medio de prueba. Así se constata en la LEC, que tampoco recoge las presunciones en la enumeración legal de los medios de prueba del artículo 299.1 LEC, y las regula en una sección diferente.

    El legislador de la LEC es consciente que no basta una enumeración cerrada de los medios de prueba, siguiendo un patrón centenario, y ya nos anticipa en la Exposición de Motivos que en materia de medios de prueba se experimentan numerosos e importantes cambios. En concreto alude a "la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incompatible con la idea de un número cerrado y determinado de medios de prueba. Además resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y operaciones matemáticas"146.

    El apartado segundo del artículo 299 LEC, en coherencia con el anunciado propósito de introducir cambios con respecto a una legislación centenaria -y en este punto obsoleta-, regula los "nuevos medios de prueba" o "modernos medios de prueba", distinguiendo:

  7. ) Los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, relevantes para el proceso.

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  8. ) Los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos o cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

    Los "nuevos medios de prueba" son "aquellos que no aparecen relacionados en las antiguas leyes de enjuiciamiento o, que no pudieron estar en la mente del legislador al tiempo de promulgarse dichas leyes y que son propiciados por los avances científicos o tecnológicos"147, siquiera como advierte agudamente MONTERO AROCA, carece de razón de ser seguir aludiendo a los "nuevos medios de prueba", cuando algunas de las fuentes de prueba que se introducen en el proceso tienen ya medio siglo de vida148. Y en idéntico sentido, RAMOS MÉNDEZ apunta que "de nuevos" sólo tienen el cambio de soporte del documento149.

    La formulación legal no aparece exenta de crítica150. En primer lugar, al referirse a "la palabra, el sonido y la imagen" se incurre en reiteración, pues la palabra es una especie del sonido, por lo que hubiera bastado con aludir a los medios de reproducción del sonido y la imagen151. En segundo lugar, la alusión a los "medios de prueba" -en la rúbrica del artículo 299 LEC- y a los "medios de reproducción" -en el apartado segundo del artículo 299 LEC- puede generar confusión, y olvida que el medio de prueba es una activi-

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    dad desplegada por la parte para introducir una fuente, mientras que "el medio de reproducción" es simplemente un aparato. Y, en tercer lugar, nuevamente se confunden las fuentes con los medios de prueba, pues una película o un disquete -por citar dos ejemplos- no son un medio de prueba, sino una fuente de prueba.

    El apartado tercero del artículo 299 LEC contiene una referencia a eventuales y futuros medios de prueba, mediante la fórmula legal siguiente: "Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias"152.

    Se trata, como ya hemos apuntado, de una fórmula genérica que actúa simultáneamente como cláusula abierta que permite la incorporación de nuevas fuentes pruebas (desconocidas o atípicas) y como "cláusula residual que cierra todo el sistema probatorio"153. Y aun cuando el artículo 299.3 LEC alude literalmente a "cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores", se está refiriendo, en puridad procesal, a cualquier otra fuente de prueba, puesto que los medios son limitados y las fuentes ilimitadas, aun cuando al parecer el legislador ignora la distinción procesal entre medios y fuentes en el momento de la redacción de la ley procesal civil154.

    Esta cláusula es acorde con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, elevado a rango constitucional en el artículo 24.2 CE, cuyo contenido se traduce en el derecho a la proposición de los medios de prueba, a la admisión de los medios -o

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    cuando menos a una indamisión razonada-, a la práctica y, final- mente, a la valoración de los medios de prueba. La accesibilidad al proceso de cuantas fuentes de prueba puedan contribuir a formar la convicción judicial constituye una exigencia del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes155.

    La enumeración legal de los medios de prueba ha suscitado el debate doctrinal sobre el numerus apertus o clausus de los medios de prueba, pudiéndose distinguir una posición mayoritaria que ha abogado por el carácter limitado de los medios de prueba, y otra minoritaria, que estimaba que la enumeración legal no agotaba todos los instrumentos probatorios imaginables. Se trata de un debate mal planteado, pues ignora una premisa fundamental, a saber, que las enumeraciones legales son siempre de medios de prueba, pero no de fuentes de pruebas156, pues el legislador no puede recoger todas las fuentes de prueba imaginables, por ser éstas ilimitadas y aparecer constantemente nuevas fuentes de prueba.

5.1.2. De los "medios audiovisuales" e instrumentos informáticos (art 382 a 384 LEC)

La regulación de la "prueba por medios audiovisuales" y la "prueba por instrumentos informáticos" (arts. 382 a 384 LEC) presenta unas características que, siguiendo a FERNÁNDEZ SEIJO...

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