Régimen jurídico de los actos realizados por un tutor sin la preceptiva autorización judicial. Comparativa del modelo español e italiano

Autor:Antonio Legerén Molina
Cargo:Prof. Contratado-Doctor de Derecho civil. Universidad de A Coruña
Páginas:1339-1366
RESUMEN

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) propugna la eliminación de la dualidad de status capacidad-incapacidad, a la vez que estimula la adopción de medidas de protección de los discapacitados que no conlleven la sustitución de su voluntad. De todas maneras, para los casos más severos siguen existiendo figuras tutelares que, en orden a la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Este artículo se enmarca en el Proyecto de Investigación del MINECO titulado «Entre la guarda y el apoyo en el ejercicio de la capacidad: la reforma del sistema legal de atención a personas con discapacidad y a menores» (DER2013-41566-R), cuyos investigadores principales son las Dras. Doña Sofía de Salas Murillo y doña María Victoria Mayor del Hoyo.

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1. Introducción

La aprobación en diciembre de 2006 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha supuesto cierta revolución en materia de capacidad e instituciones tutelares. Y es que, entre otras cosas, la Convención propugna la eliminación de la dualidad de status capacidad-incapacidad a la vez que estimula la adopción de medidas de protección de los discapacitados que no conlleven la sustitución de su voluntad.

A consecuencia de la ratificación del referido Tratado, los Estados firmantes se comprometen a implementar las medidas legislativas necesarias para adaptar las propias legislaciones al contenido de la Convención 1. Por lo que atañe a España, únicamente se ha

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efectuado una adaptación parcial, de manera que, a pesar de haberse aprobado dos leyes que desarrollan el contenido de la Convención, aun está pendiente una reforma de entidad en materia civil 2.

Así, y como veremos a continuación, en España sigue existiendo el binomio capacidad-incapacidad a la vez que, legalmente, la modificación judicial de la capacidad de obrar sigue siendo aun la figura preponderante, que da lugar, como es conocido, a un mecanismo de sustitución general de la voluntad de la persona a ella sujeta.

Por su parte, en Italia, con anterioridad a la aprobación de la referida Convención se efectuó una reforma de calado en materia

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tutelar que dio entrada a la figura de la amministrazione di sostegno. De este modo, dicho ordenamiento jurídico comenzó a superar el binomio capacidad-incapacidad estableciendo una figura de apoyo para los discapacitados que no presupone en todo caso la declaración general de incapacidad ni el establecimiento de un mecanismo global de sustitución de la voluntad; institución que ha servido de modelo para otros ordenamientos 3.

Siendo lo anterior así, tanto en el ordenamiento jurídico español como en el italiano existen figuras que, en orden a la protección de las personas a ellos sujetos, establecen mecanismos de representación: en España, la tutela; en Italia, la interdizione y la amministrazione di sostegno con tal contenido. Y en ambos ordenamientos siguen existiendo una serie de actos para cuya realización el tutor -o en su caso, el amministratore- precisan eliminar de autorización judicial.

Así las cosas, el objetivo del presente artículo reside en examinar la consecuencia o sanción que se anuda a la realización sin autorización judicial de los actos que la precisan y no tanto en el estudio del contenido de cada uno de ellos. En primer lugar examinaremos esta cuestión en el ordenamiento jurídico español donde, según veremos, ha habido varios pronunciamientos del Tribunal Supremo decisivos sobre tal materia, y luego haremos lo propio con referencia al ordenamiento jurídico italiano. Finalmente, terminaremos este trabajo aludiendo a las conclusiones que se siguen del estudio comparado de ambos regímenes.

2. El modelo español
2. 1 La autorización judicial: concepto y naturaleza

Según se ha avanzado, en España aún no se ha llevado a cabo una reforma en materia civil a fin de mejor adaptar la actual legislación al contenido de la Convención. Es por ello que las actuales figuras tutelares -la tutela y la curatela- son las que se siguen aplicando en la práctica judicial; máxime tras la confirmación realiza-

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da por el Tribunal Supremo de la compatibilidad de ambas con el contenido sustantivo de la Convención 4. De entre ellas, la curatela es la figura que parece adecuarse mejor a la filosofía de la Convención. Pero, en lo que ahora interesa, la que puede suponer el establecimiento de mecanismos de sustitución de la voluntad es, principalmente, la tutela judicial ordinaria 5. Y es en ella donde se exige autorización judicial para la realización de determinados actos que revisten una especial trascendencia.

En efecto, el artículo 271 del Código civil, en sede de tutela, establece que «el tutor necesita autorización judicial» para efectuar todos los actos que señala: renunciar derechos del tutelado, enajenar o gravar bienes inmuebles, hacer gastos extraordinarios en los bienes, etc 6. La lectura del precepto evidencia que los actos

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para los que se exige tal requisito son de notable trascendencia personal o patrimonial. Y, a fin de procurar una mayor protección al tutelado, se establece como requerimiento la concesión de una autorización por parte del juez 7.

A nuestro juicio, conocer la naturaleza de la referida autorización judicial resulta imprescindible para poder calificar el acto que, requiriéndola, se efectúe sin ella. En tal sentido, en la doctrina - pues nada señala el Código civil- se ha precisado que esta autorización legitima al representante legal -al tutor- para realizar un acto para el que carecía de legitimación. En efecto, por medio de la autorización el juez le atribuye al tutor un poder del que carecía para efectuar un acto; integra, por tanto, el poder de representación que aquél ostenta 8. La consecuencia de lo anterior es que la autorización judicial constituye un requisito legal y no supone la suplantación o sustitución por el juez del consentimiento del tutor -ni mucho menos un asentimiento-: es una legitimación para realizar lo que sin ella no podría llevarse a cabo 9. Si lo anterior es así, cabe calificar entonces la autorización como un elemento del negocio 10.

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El examen que realiza el juez en orden a decidir la concesión o no de tal autorización versa sobre la conveniencia del acto para el tutelado: su misión consiste en valorar la necesidad o utilidad de dicho acto, en dicho momento y para dicho tutelado, determinando el juicio positivo la concesión de la autorización y el negativo su denegación. Ahora bien, admitiendo la aplicabilidad al ámbito tutelar de los criterios de «utilidad o necesidad» que el artículo 166 CC exige para la autorización judicial en caso de disposición de bienes de menores por parte de sus progenitores -lo que, como veremos, es comúnmente aceptado-, se advierte que la valoración del juez no tiene carácter discrecional -ha de justificarse en tales criterios- ni, sobre todo, supone un examen de la validez del acto en sí mismo. No constituye, por tanto, tarea del órgano judicial efectuar un análisis global de los elementos que el acto precisa para ser válido 11. En consecuencia, es posible que un acto realizado por el tutor y para el que haya contado con autorización judicial sea impugnado posteriormente 12.

En lo atinente al momento en que se ha de obtener la autorización judicial, a pesar de que el artículo 271 CC no lo señala de mane-ra expresa, se deduce -bien por analogía con lo establecido por el artículo 166 CC, bien por el contexto del precepto- que ha de ser con

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anterioridad a la realización del acto, pues es entonces cuando el juez tiene mayor libertad para evaluar su utilidad o necesidad; además, de admitirse a posteriori, por una parte, tal autorización se convertiría en una «aprobación», y, por otra, su denegación supondría deshacer los efectos que ya se hubiesen producido 13. De todos modos, esta cuestión no es pacífica en la doctrina habiéndose admitido -aunque de manera excepcional- la posibilidad de solicitar la autorización judicial una vez realizado el negocio jurídico de que en cada caso se trate 14; pero sobre esta cuestión volveremos más adelante.

De lo expuesto se colige que la autorización judicial previa -cuando legalmente se requiere- constituye uno de los elementos del acto de que se trate y dota de legitimación al representante legal para su realización -de lo contrario, carecería de ella-, de manera que su inexistencia convierte dicho acto en irregular o ilegítimo.

2. 2 Diversas posibilidades de sanción ante el acto carente de autorización judicial

A pesar de contener un elenco numeroso -y cerrado- de actos para los que el tutor precisa autorización judicial, los artículos 271 a 273 CC

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nada señalan respecto de la sanción atribuible al que, necesitándola, carezca de ella 15. En consecuencia, la respuesta a esta cuestión ha sido aportada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia 16.

Descartado que el acto sin autorización judicial se pueda incluir entre los que pueden ser objeto de rescisión ex artículo 1291.1 CC, tres han sido, fundamentalmente, las soluciones aportadas a esta cuestión 17: la nulidad radical del acto, su carácter anulable, o la aplicación del criterio que el artículo 1259 CC contiene para los supuestos de exceso o falta de representación.

En primer lugar, la nulidad. No son pocos los autores que han defendido que el acto realizado por el tutor sin autorización judicial resulta nulo de pleno derecho; básicamente por dos razones. La primera se fundamenta en que a dicho acto le faltaría entonces uno de los elementos esenciales de todo negocio: el consentimiento. A la vista del carácter esencial que estos autores reconocen a la autorización judicial para la configuración del consentimiento negocial -no sería, por tanto, una mera cuestión de...

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