Régimen jurídico

AutorMaría del Carmen Pastor Sempere
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

CUARTA PARTE

RÉGIMEN JURÍDICO

CAPÍTULO SÉPTIMO

RÉGIMEN JURÍDICO

  1. ADVERTENCIA PRELIMINAR

    Considerando el auge imparable del comercio electrónico llama la atención como el legislador presta escasa atención al momento de extinción de la obligación pecuniaria electrónica, no existiendo por el momento una legislación específica sobre medios de pago electrónico. Tal vez como se ha señalado 487, se deba a que como en otras ocasiones el derecho va siempre por detrás de la realidad, y nunca por delante de ella, también porque la complejidad técnica de estos sistemas de pago hace difícil su acotación en una norma y porque no decirlo, por su inclusión en la actividad de las entidades bancarias, siempre reticentes a la regulación jurídico-privada de su actividad. Sin embargo, parece indudable que la aparición de los nuevos productos de “dinero electrónico” (tarjeta monedero y dinero de red) precisa de una regulación que considere tanto los aspectos legales necesarios para la protección del usuario como las consecuencias que podrían derivarse para la política monetaria y el sistema financiero, cuya integridad, estabilidad y eficiencia son algunos de los principales objetivos de los Bancos Centrales en el actual sistema de organización bancaria 488.

    El hecho cierto es que, por el momento, la regulación del “dinero electrónico” viene dada desde su aspecto jurídico-público, en un primer momento por la Directiva 2000/46/CE de 18 de septiembre de 2000 sobre el acceso a la actividad de las entidades de “dinero electrónico” y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades y recientemente por nuestra “Ley Financiera” que incorpora a nuestro derecho interno en sus principales puntos el contenido literal de dicha Directiva en su artículo 21. El objeto de estas leyes es la regulación de aspectos jurídico-públicos de la emisión del “dinero electrónico”, sometiendo a las entidades emisoras a un régimen de control y supervisión, dejando fuera de su ámbito cuestiones iusprivatistas, relativas a la relación contractual entre las partes implicadas (entidad emisora, usuario y comerciante que acepta “dinero electrónico”). Pese a no existir y a falta de una regulación específica, será de aplicación a los aspectos contractuales, tratándose generalmente, de un contrato de adhesión —que no constituye un depósito bancario quedando al margen, por tanto, de la normativa bancaria— entre la EDE y el portador de “dinero electrónico”, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación. Además, y pese a que no tiene carácter vinculante (art. 249 TCE), es de especial importancia la Recomendación de la Comisión de 31 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos, ya que en ella se incluye expresamente, por vez primera, este instrumento de pago electrónico.

  2. NORMATIVA JURÍDICO PÚBLICA

    2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS

    La forma en que el dinero se trasmite de agente en agente es una fuente de preocupación en todas las sociedades. A lo largo de la historia, como hemos podido comprobar, se han ido eleborando normas y mercados para asegurar que los pagos se realicen de forma rápida y segura según el nivel de desarrollo tecnológico e institucional de cada economía. Los Bancos Centrales han protegido típicamente de la competencia a los bancos comerciales y a otras instituciones comerciales y financieras con el fin de aislarlos de las altas tasas de quiebra experimentadas, generalmente, en empresas comerciales no bancarias. La protección otorgada a los bancos respecto a la competencia en materia de pagos se ha centrado en excluir a entidades no bancarias del acceso directo a la liquidación del Banco Central justificándose en que induciría a mayores riesgos para el sistema de pagos 489. El hecho cierto es que esta intervención del Estado con la finalidad de garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de pagos es como hemos señalado determinante para la salud del sistema financiero de un país y por ende de la economía en general. Por ello la introducción de un nuevo medio de pago obliga a su actuación legislativa en aras al control y supervisión de las entidades encargadas en su gestión y puesta en circulación, máxime cuando las EDE, no necesariamente deben ser entidades bancarias 490.

    A pesar de que en la mayoría de los sistemas electrónicos actualmente disponibles los pagos se realizan a través de redes abiertas como Internet, la correspondencia entre los pagos electrónicos y la transferencia de valor real es realizada y garantizada todavía por los bancos, a través de los sistemas financieros de compensación. Estos sistemas utilizan para su funcionamiento las redes cerradas de las instituciones bancarias, las cuales son consideradas comparativamente más seguras. De hecho, son muchas las voces que defienden que precisamente son estas instituciones del sector privado las que deben resolver la mayoría de las cuestiones sobre políticas de uso de los pagos electrónicos con objeto de que estos adquieran el impulso necesario para su definitiva y amplia implantación. Esas mismas voces defienden que las entidades gubernamentales sólo habrían de actuar cuando existiera una evidencia clara de fallo en el mercado. Sin embargo, existe un punto de vista distinto en el que se defiende que son las entidades gubernamentales las que han de tomar un papel activo, llegando al extremo de proponer que sean éstas las emisoras directas de cualquier forma de “dinero electrónico” 491.

    Por supuesto, también existen intermedias a ambos extremos. Los argumentos de estos últimos, que seguramente son los más acertados, se basan en el hecho de que en el mundo financiero tradicional han sido las compañías privadas las que han actuado como fuente de innovación de productos y han solucionado por sí mismas muchos problemas en esta área. En este escenario, el público general siempre ha esperado del gobierno el establecimiento de unas reglas básicas para proporcionar la base sobre la que proteger los derechos de los consumidores y desarrollar mecanismos para el obligado cumplimiento de tales reglas 492.

    2.2. NORMATIVA COMUNITARIA

    2.2.1. ANTECEDENTES

    Las actuaciones legislativas de la Unión Europea en lo relativo a los medios de pago ha tenido tradicionalmente una actitud tuitiva debido principalmente a la finalidad de integración económica y monetaria que requiere para su correcta puesta en marcha del apoyo decidido del sector de los medios de pago, y estos, tradicionalmente, han venido desarrollándose en el pasado, casi exclusivamente, en torno al mundo de las entidades financieras, de por si muy sujetas a los controles y supervisiones de las autoridades monetarias y teniendo siempre presente la protección de los consumidores y usuarios 493.

    A nivel europeo, los medios de pago electrónicos han evolucionado mucho desde la década de los años ochenta y en la actualidad están creciendo a un ritmo muy elevado. La importancia que estos medios de pago están adquiriendo se puso claramente de manifiesto desde el temprano momento en que las propias autoridades europeas empezaron a interesarse por el tema, desde 1987, año en que se publicó una Comunicación al Consejo destinada al análisis de las tarjetas de pago electrónicas (Comisión de las Comunidades Europeas, 1987) y una Recomendación de la Comisión (87/598/CEE) sobre Código Europeo de Buena Conducta en Materia de Pago Electrónico (DOCE 987) 494. Atendiendo a la conveniencia de acelerar la protección financiera de los consumidores en el ámbito de los sistemas de pago y de algunos otros servicios a disposición de los consumidores, y habida cuenta de la disparidad de la regulación sobre dicha materia de los diversos Estados Miembros, previa observación de los grandes cambios que por dichas fechas se estaban llevando a cabo en el sector financiero de los medios de pago, la Comisión, en desarrollo de los principios originarios de protección de los consumidores recogido incluso en el artículo 155 del Tratado de Roma y su ingente desarrollo, emitió la Recomendación en virtud de la cual se establecen las normas comunes que deberán tener presentes las instituciones financieras de la UE en sus relaciones con los titulares de tarjetas (Recomendación de la comisión de 17 de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas). El objetivo principal de la Recomendación se refiere a la forma y contenido que han de tener los contratos entre el emisor de la tarjeta y el titular. Respecto a la forma, se requiere que ésta sea por escrito, con cláusulas contractuales completas y leales, en palabras fácilmente comprensibles y de forma tan clara que resulten de una fácil lectura, en la lengua que habitualmente se utilice en la región de emisión, y que responda a una previa solicitud por el titular. Respecto al contenido, se requiere que se especifique en el contrato la manera y plazo en que se realizará el cargo en cuenta de las operaciones realizadas por el titular. Se requiere igualmente que se regule el procedimiento novatorio de las condiciones, si bien se establece la presunción de aceptación por el titular de nuevas condiciones que sean notificadas cuando éste siga utilizando el medio de pago tras dicha notificación 495.

    Durante la década de los noventa la Unión Europea empieza a mostrar un gran interés respecto al desarrollo del “dinero electrónico” que se acentúo desde 1993. En ese año los Bancos Centrales de la UE se plantearon las consecuencias que determinados componentes del “dinero electrónico” podrían tener sobre la política monetaria. En un Informe del Instituto Monetario Europeo (IME) de 1994 se ponía de manifiesto la importancia que sobre esta política económica podían tener cierto tipo de tarjetas prepago que pueden ser utilizadas para diversos...

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