Régimen de los contratos de juego y apuesta en el Código Civil

AutorTeresa Echevarría de Rada
  1. CONSIDERACIONES PREVIAS

    1. BREVE REFERENCIA A LAS CLASES DE JUEGOS

      ESCRICHE (1) atendiendo a la mayor o menor incidencia de la suerte en el juego, así como a la habilidad o destreza de los jugadores, nos ofrecía la siguiente clasificación:

      1. Juegos de suerte, envite o azar, que son los que dependen precisamente de la fortuna o acaso, y no de la habilidad o destreza del jugador (como la Lotería o el bingo).

      2. Juegos de destreza y habilidad, que dependen de la capacidad e inteligencia (como el ajedrez) o bien de la disposición, soltura o ejercicio del cuerpo (como los juegos de pelota).

      3. Juegos de suerte y habilidad, llamados juegos mixtos, que son aquéllos en que no sólo la fortuna o el acaso, sino también la destreza de los jugadores, influye en la ganancia o pérdida de la partida (como el bridge).(2)

      Por lo que respecta a nuestro Código civil, su art. 1798 se refiere a los juegos de suerte, envite o azar negando acción al ganador para reclamar lo en ellos ganado, y su art. 1800 se refiere a los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo («No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de naturaleza análoga»), concediendo su art. 1801 en este caso al ganador la correspondiente acción («El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente»).

      Pero, como hemos indicado, junto a los juegos anteriores, existen otros, como los juegos mixtos (por ej. el tute, el tresillo, o el bridge), o los de destreza, que no contribuyen al desarrollo corporal (por ej., el ajedrez, el billar o el dominó), cuya clasificación no es fácil en el esquema establecido en el Código civil, para el que la contraposición «juegos desprotegidos»-«juegos protegidos» se corresponde con la de juegos de suerte, envite o azar y juegos que contribuyen al ejercicio corporal.

      Parece, pues, existir en nuestro Cc una laguna legal ubicada entre los juegos de suerte y los corporales, ya que quedan fuera de la clasificación del Código todos aquéllos que no encajan en ninguna las dos clases aludidas.(3) La pregunta surge inmediatamente: ¿qué régimen debe aplicarse a esos juegos «residuales»? Como apunta GUILARTE ZAPATERO,(4) las soluciones posibles son: o bien que el art. 1798 Cc es aplicable exclusivamente a los juegos de suerte, envite o azar, y el art. 1801 a todos los demás, o bien que éste último se aplica sólo a los juegos recogidos en el art. 1800, y el art. 1798 Cc, a todos los demás. Pero creemos conveniente estudiar este tema con mayor detenimiento, lo que haremos al examinar el ámbito de aplicación del art. 1798 para, así, poder llegar a la solución que nos parezca más razonable y apropiada.

    2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN «JUEGO Y APUESTA PROHIBIDO» EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO PENAL

      Nuestro Código civil comienza diciendo en el art. 1798 que «La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar»; y según el art. 1799 del mismo cuerpo legal «lo dispuesto en el artículo anterior respecto al juego es aplicable a las apuestas.

      Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos».

      En distinto sentido, el art. 1800 señala que «no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota, y otros de análoga naturaleza».

      Por tanto, el Código distingue dos grupos de juegos y apuestas: los permitidos, que contribuyen al ejercicio del cuerpo, y los prohibidos, a los que el art. 1799, párr. 2.°, alude, refiriéndose implícitamente a aquéllos que antes ha calificado de juegos de suerte, envite o azar. Cuando en la práctica de estos juegos prohibidos concurrían ciertos requisitos o circunstancias, daban lugar a un tipo criminal en el Código penal de 1870 (arts. 358 y ss.), vigente cuando se promulgó el Código civil,(5) y posteriormente en los Códigos penales de 1928 (arts. 743 y ss.), de 1932 (arts. 353 y ss) y de 1944 (arts. 349 y ss). Sin embargo, la doctrina ha venido precisando que el concepto de juego prohibido no era el mismo a efectos civiles y penales.(6)

      Efectivamente, el Código penal de 1944 (Libro II, Título VI bajo la rúbrica «De los juegos ilícitos») establecía en su art. 349 que «Los banqueros y dueños de casas de juego de suerte, envite o azar serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas, y en caso de reincidencia, con las de prisión menor y multa de 5.000 a 10.000 pesetas.

      Los jugadores que concurrieren a las casas respectivas, con las de arresto mayor y multa de 1.000 a 2.500 pesetas, y en caso de reincidencia con las de arresto menor y multa de 2.500 a 5.000 pesetas

      .(7)

      Si bien faltaba una definición legal del «juego ilícito» o «prohibido», el art. 349 revelaba que el Código penal consideraba como tal el juego de suerte, envite o azar. A su vez, el Código penal de 1928 es el único que ofrecía un concepto de «juego de azar», y lo hacía en los siguientes términos: «Para los efectos de este Código se consideran juegos de azar todos aquéllos en que, mediando interés, la ganancia o la pérdida dependan total o casi totalmente de la suerte sin que influya en ella la natural y lícita habilidad del jugador» (art. 743). Con anterioridad, la práctica jurisprudencial venía definiéndolos como «aquéllos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza del jugador, sino exclusivamente del acaso o la suerte»;(8) si bien, a tenor de esa misma práctica,(9) se ha señalado que no todos los juegos de suerte, envite o azar resultaban prohibidos para el Derecho penal, sino que uno de los requisitos para que así se estimasen era el que tuvieran «banca o cabecera», ya que en estos casos se descubre plenamente el designio de lucro ilícito.(10)

      La doctrina penal, siguiendo el citado criterio jurisprudencial, tras dividir los juegos en lícitos y prohibidos, hace residir su distinción en el hecho de que el resultado dependa o no de la habilidad de los jugadores. Los juegos prohibidos -a los que identifican con los de azar- son aquéllos en los que la decisión se encomienda exclusivamente al acaso, y los juegos lícitos son aquéllos en que la ganancia o la pérdida están diferidas a la destreza del jugador.(11)

      Siguiendo con el art. 349 del C.P. de 1944 (luego art. 349 del C.P., Texto Revisado de 1963 y del Texto Refundido de 1973), se deduce que los juegos de suerte, envite o azar no daban lugar -en su estricta consideración- a un tipo delictivo, sino que, además, era necesario que acaecieran precisamente en «casas de juego»; es decir, tal y como se deduce de la doctrina y la jurisprudencia, era preciso que se llevaran a cabo en lugares dedicados habitual o permanentemente al juego con propósito de especulación.(12) Si la habitualidad no existía, y los juegos se promovían, o se tomaba parte en ellos en sitios o establecimientos públicos, el hecho constituía una falta del art. 575 del Código penal.(13)

      El Código penal se limitaba a sancionar a las personas que explotaban y practicaban los juegos de suerte, envite o azar en las circunstancias que sus preceptos tipificaban.

      Por su parte, el Código civil habla de juegos de suerte, envite o azar (art. 1798) y se refiere a ellos, con escaso acierto, como juegos prohibidos (art. 1799, párr. 2.°) lo que conduce -de forma errónea- a asimilar el concepto de juego prohibido a efectos civiles y penales.(14) Sin embargo, ambas nociones no pueden equipararse. Al respecto, ALBALADEJO subraya que «ser un juego o apuesta civilmente prohibido o permitido, nada tiene que ver con que se trate de que el juego sea penalmente ilícito o lícito» y que «aún esos últimos caen en la categoría de prohibidos civilmente cuando no son de los que contribuyen al ejercicio del cuerpo». Añade este autor que cuando la ley habla de juegos o apuestas civilmente prohibidos se alude a que la ley «no protege» los contratos celebrados sobre ellos.(15)

      En efecto, siguiendo la dirección apuntada, si se comparan los preceptos del Código penal con los del Código civil se deduce que el concepto penal de ilicitud del juego era más restringido que el civil, pues, para este último basta que sea de suerte, envite o azar, aunque no se juegue en público; el ser un juego prohibido, dependía, y sigue dependiendo, a efectos civiles, de la propia esencia del juego, cuyo resultado se hacía pender de la suerte o del azar y no de que tales juegos estuvieran considerados penalmente como ilícitos.(16) En consecuencia un juego de suerte, envite o azar que no encajara exactamente en la norma punitiva del C.P. podía, sin embargo, quedar comprendido en el art. 1798 Cc, aplicable con independencia de que los juegos de azar se desarrollaran o no en las circunstancias determinantes del tipo delictivo.(17) El propio concepto de «juegos de suerte, envite o azan>, es distinto para el Derecho civil y para el Derecho penal. Ya vimos como en este último lo eran aquéllos cuyo resultado no dependía de la habilidad o destreza del jugador, sino exclusivamente del acaso o la suerte (dependencia exclusiva del azar). Para el Derecho civil, en cambio, juego de azar es aquél en que la suerte interviene significativamente, aunque cuenten, asimismo, la habilidad, la técnica o los conocimientos del jugador.(18)

      A lo expuesto hay que añadir que, tras la promulgación del RDL 16/1977, de 25 de febrero, y de otras disposiciones complementarias de menor rango, por las que se sientan las bases para la regulación de los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y de las apuestas, el art. 349 CP sufre una modificación.(19) La nueva normativa despenaliza muchos de los juegos de azar, estableciendo un régimen de autorización reglamentada de los mismos. Será la O.M. de 1 de junio...

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