La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar
| Autor | Maria Paz Garcia Rubio |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 58-112 |
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El presente trabajo se enmarca dentro de la ejecución de los Proyectos de Investigación, «Derecho de sucesiones en Europea y libertad de testar: situación sustantiva, unificación conflictual y posición de los Derechos civiles autonómicos» (Ref. SEJ2007-65950/JUR), subvencionado por el Ministerio de Educación y Ciencia y el FEDER, y «A nova Lei 2/2006 de dereito civil de Galicia no actual proceso europeo de unificación do dereito de sucesións: implicacións para a emigración galega» (Cod. PGIDIT6CS-C20201PR), subvencionado por la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia.
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La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad introduce, como es sabido, reformas de cierta importancia en el Derecho de sucesiones del CC 1. Una de las más relevantes es, sin duda, la que deriva de la nueva redacción del artículo 831 del CC, sede de la tradicionalmente llamada «delegación de la facultad de mejorar» presente desde la publicación de la versión original del Código.
El precepto, que ya había sufrido una primera reforma en 1981, pasa ahora a tener una extensión2 y una enjundia que, con toda probabilidad, exceden en mucho de su importancia práctica pues, como es de sobra conocido por muchas veces denunciado, en ninguna de sus versiones anteriores se mostró como una institución de gran uso en los territorios de Derecho común y apenas ha tenido repercusión en la jurisprudencia3.
La primera curiosidad que cabe advertir sobre la nueva versión de la figura clásica se desprende ya de la Exposición de MotivosPage 59 de la ley que, abiertamente, estima que la reforma del artículo 831 del CC obedece al objeto de «introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad» 4, cuando lo cierto es que el tenor del artículo se limita a dar nuevo contenido a la tradicional fiducia sucesoria, sin que la finalidad expresada en el preámbulo aparezca de ningún modo reflejada en el texto legal. Percatándose de ello, algunos autores que han comentado esta última reforma del artículo 831 tratan de explicar la incoherencia entre la Exposición de Motivos y la norma jurídica. Así, para Roca Guillamón a las funciones tradicionales de la figura consistentes en defender la posición del cónyuge viudo, mantener en vida de éste la paz familiar y, en ocasiones, reequilibrar la posición patrimonial de los hijos, se reconoce una función añadida, la de servir de instrumento de protección del discapacitado, que en nada implica el cumplimiento de los otros objetivos5 aunque, como dice, por ejemplo, Florensa, esto no representa ninguna novedad, puesto que ya con la redacción anterior tal finalidad podía ser perfectamente cumplida6. Este último autor apunta una interesante perspectiva de comprensión del precepto cuando señala que el discapacitado que se pretende favorecer con la figura puede ser, precisamente, el cónyuge supérstite destinatario de la fiducia, la cual le puede garantizar una mejor atención en la última etapa de su vida al ser quien va a determinar el destino de parte de la herencia de su cónyuge difunto7. Por su parte Pereña, tras señalar que en ningún momento la norma menciona a los discapacitados o a los incapacitados, aventura que quizás lo que pretende el legislador es revitalizar una figura de escasa aplicación8. ParaPage 60 López Beltrán de Heredia, después de indicar que la reforma se produce «sin beneficio cierto para el incapaz», añade que el precepto puede ser utilizado por cualquier pareja con descendencia común, tenga o no algún descendiente incapacitado y se puede utilizar tanto para favorecer al incapaz, como para desfavorecerlo, como para dejarlo como hubiera estado si tal norma no hubiese existido o no hubiese sido modificada, indicando que, probablemente, con la última reforma se ha intentado, además, potenciar el artículo 831 CC9. Sin embargo, en opinión de López Frías, la nueva redacción del precepto puede significar un medio real de protección para el incapaz10.
Lo cierto es, que al igual que ocurrió con la modificación del 831 en 1981, tampoco la que se produce en el 2003 parece tener conexión directa con el resto de la ley pues, tanto entonces como ahora, los objetivos primigenios de las reformas poco o nada tenían que ver con la ampliación de la facultad de cometer en el cónyuge la distribución de la herencia entre los hijos11, ampliación que en realidad constituye el objetivo directo de la reforma, como incluso se deduce de la Exposición de Motivos12 y que han llevado a considerar «de dudosa oportunidad» la reforma13.
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Desde un punto de vista estrictamente formal el artículo 831 ha pasado a ser un farragoso entramado de normas ordenadas en seis números que pretendidamente recogen las soluciones a los problemas que la doctrina había planteado con el texto anterior, tomando partido en la respuesta a cuestiones discutidas14. Como decisión de técnica legislativa no creo que haya sido la mejor opción pues, por más párrafos que se incluyan, la regulación expresa de la institución que nos ocupa siempre será incompleta, debiendo interpretarse e integrarse en relación con todo el sistema sucesorio del CC.
Desde su introducción en el CC, el artículo 831 se presenta a sí mismo como una excepción a la prohibición de la delegación de la facultad de mejorar que se contempla en el precedente artículo 830, el cual a su vez constituye para la literatura jurídica española una expresión concreta, al menos parcial, de lo dispuesto en el artículo 670 del CC cuando establece en su párrafo primero que el testamento «es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario»15.
En su redacción original, tomada directamente del artículo 663 del Proyecto de Código civil de 1851, el artículo 831 decía así:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda, que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, lo bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado.
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Desde su aparición la doctrina se preguntó si la norma hundía sus raíces en el Derecho castellano o bien había sido tomada de otras fuentes. Al respecto y a pesar de que en la Ley XXXI de Toro se permitía, como excepción a la prohibición general de designación de bienes sobre los que habría de recaer la mejora contenida en la Ley XIX, que esa designación fuese delegada con tal de que los poderes conferidos a un tercero resultasen claros y terminantemente especificados16, lo cierto es que la razón de su introducción en el texto del Proyecto de García Goyena y a través de él en el Código, más parece responder al deseo de aproximarse a las legislaciones forales, donde eran habituales este tipo de delegaciones, cuyo fin, saludado además como favorable, era el reforzamiento de la posición de viudo y, consiguientemente, el mantenimiento de la paz familiar, concepción avalada por el dato de que sólo se recoge la delegación inter vivos17. Es común repetir las palabras de García Goyena que en sus Concordancias al mentado artículo 663 decía18:
En casi todos los contratos o capitulaciones matrimoniales de las provincias de Fueros solía ponerse una cláusula autorizando al cónyuge sobreviviente, en el caso de haber muerto intestado su consorte, para que pudiera disponer libremente de los bienes del difunto entre los hijos que quedaran de aquel matrimonio, dando a uno más o menos que a otro. Esta facultad era de suma importancia, atendida la legislación foral, por la que venía a ser casi nominal la legítima de los hijos.
Sin embargo, los efectos de la cláusula eran muy saludables, porque mantenían el respeto y dependencia de los hijos particularmente hacia su madre viuda; y se conservaba así la disciplina doméstica, a más de que se evitaban los desastrosos juicios de testamentaría.
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El amor de padre o madre, el más puro e intenso de los buenos afectos, merece bien esta distinción.
Por estas consideraciones se ha consignado en el artículo la loable costumbre de las provincias de Fueros, esperando que se generalizarán los mismos felices resultados.
El Anteproyecto de Código civil de 1888 primero 19, y la versión definitiva del Código de 1889 después, recogen la figura en términos muy similares a los sustentados en el Proyecto de 1851, con redacción casi idéntica y también en sede de mejoras20. Ha de tenerse en cuenta que los requisitos para la aplicación del precepto eran muy rigurosos, pues 1) era preciso que la delegación se pactase precisamente en capitulaciones (escasamente utilizadas en buena parte de los territorios de Derecho común), 2) que el delegante muriese intestado, 3) que el viudo permaneciese en ese estado 4) que los hijos mejorados fuesen comunes 5) que se respetasen...
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