Las reformas de la ley del menor (LO 8/2006): el menor como enemigo
| Autor | Miguel Polaino-Orts |
| Cargo | Magister iuris comparativi por la Universidad de Bonn Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 157-210 |
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Uno de los (falsos) mitos más difundidos en el Derecho penal contemporáneo es aquel según el cual el menor de edad penal es —en la tradicional concepción del término— inimputable. Durante largos años se ha estado engañando la doctrina penalista sobre la supuesta inimputabilidad del menor. Éste —se decía— no dispone de capacidad jurídica y, en principio, carece de capacidad de obrar y, consecuentemente, de capacidad de reprochabilidad. A efectos de responsabilidad penal, se equiparaba al menor con el enfermo mental o con sujetos que adolecen de anomalías psíquicas (loco o demente, esquizofrénico, paranoico, psicótico, psicópata, epiléptico, etc.). De todos ellos —el menor incluido— se predica teóricamente su falta de capacidad de responsabilidad penal. En esos sujetos faltan, se dice, los dos elementos esenciales que fundamentan la imputabilidad penal, a saber: la capacidad de comprender la antijuricidad de su hecho y la capacidad para orientar su actuación de acuerdo a dicha antijuricidad. En dos palabras, esa concepción se inspiraba en la inteligencia siguiente: el menor es inimputable, porque no puede comprender la magnitud (trascendencia jurídica) de sus actos, de manera que su inimputabilidad juega en su favor, al ser conceptualmente imposible aplicarle sanciones penales como repró-159
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che al mal que representa su comportamiento antijurídico (injusto típico). Esta idea ha inspirado la filosofía teórico-conceptual del Derecho penal de menores en los últimos años 1. Pero la realidad iba por otro lado. Al menos en lo que respecta al menor de edad autor de actos incriminados como delitos, su inimputabilidad era más formal que real, a la vista de la misma intitulación de la normativa reguladora de esa materia: la LO 5/2000, de 12 de enero, se tituló precisamente «de responsabilidad penal de los menores» (en adelante: LORPM o ley del menor): ¿Qué es el reconocimiento de la responsabilidad penal sino precisamente lo contrario que la inimputabilidad penal? Ante esa diatriba, surge la necesidad de replan-
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tearse el tradicional concepto de imputabilidad/inimputabilidad referido al menor infractor: las opiniones —podrá imaginarse— oscilan entre la defensa a ultranza de la radical y tradicional inimputabilidad del menor y aquella otra postura que, en definitiva, considera que la inimputabilidad del menor infractor supone no más que una entelequia jurídica que se mueve siempre en un plano teó-rico, doctrinal, quedando en la práctica en una mera nominilla de buenos propósitos y mejores intenciones garantistas, de manera que ha llegado a barajarse la posibilidad de una reformulación del concepto tradicional de imputabilidad del menor 2.
En la realidad, la legislación de menores [en concreto, la LORPM de 2000, para no remontarnos a otros antecedentes más remotos 3] preveía tradicionalmente medidas no sólo curativas o pedagógicas, sino también represivas contra el menor por el injusto típico del mismo que presuponían ciertamente un título de imputación (llámesele imputabilidad, o peligrosidad criminal, o como fuere) o, al menos, de atribución del acto al autor a modo de reproche jurídico. Se trata, pues, de medidas que, desde el punto de vista substantivo, en poco se distinguían de la pena. Formalmente no son penas, sino medidas especialmente dirigidas a la personalidad del autor. Alguna diferencia material podía, empero, encontrarse: las medidas destinadas al menor infractor podían ser equiparables en su naturaleza y en su entidad (en su duración, en cambio, divergían nor-
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malmente a la baja) a las que corresponden a los adultos, pero nunca eran idénticas. Por ejemplo, la medida de internamiento 4 del menor en régimen cerrado tiene, al igual que la pena de prisión, un carácter coactivo y represivo, una entidad equivalente (ambas restringen la libertad del justiciado, aunque normalmente por un tiempo menor), y se impone tras verificar en el menor una suerte de responsabilidad habilitante (aunque se hable de inimputabilidad del menor: al menos se verifica su peligrosidad criminal manifestada en la realización de un injusto típico), y en ese sentido ambas sanciones jurídico-penales son equiparables. Pero, en todo caso, en la legislación anterior, la medida de internamiento en régimen cerrado, salvo en muy excepcionales ocasiones (a partir de los 23 años de edad, acreditar mal comportamiento, etc.), no podía cumplirse en un centro penitenciario. En la ejecución de la misma primaban los fines pedagógicos, curativos, lúdicos, así como las exigencias de carácter garantista o socializador. Con la nueva LORPM la posibilidad de permuta de la medida de internamiento en régimen cerrado por su cumplimiento en centro carcelario es mucho mayor, de manera que el menor puede pasar directamente a la prisión al cumplir la mayoría de edad, y de manera obligatoria a partir de los 21 años.
Ese aspecto formal-material de imposibilidad de imponer una misma medida al menor infractor y al adulto, que —en última instancia— distinguía el Derecho penal del adulto y el del menor infractor se ha perdido por obra y gracia de la reforma de Diciembre de 2006, difuminándose no poco la línea divisoria entre ambos. A partir de ese momento, puede hablarse verdaderamente, sin tapujos, de la existencia de un verdadero Derecho penal del menor con todo el rigor y la filosofía del aplicable a los adultos. La partida de nacimiento de este ordenamiento penal del menor coincide con la aprobación de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que supone la introducción en este ámbito de la infracción de menores del llamado Derecho penal de la seguridad 5 o el denominado —en la terminología sistémicofuncionalista de JAKOBS— Derecho penal del enemigo.
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Esta expresión (Feindstrafrecht), acuñada por JAKOBS en alemán hace una veintena de años (concretamente en 1985) 6 y que ha provocado críticamente una amplia discusión doctrinal 7, se refiere a determinadas situaciones en que, debido a la especial peligrosidad de un sujeto que atenta contra las bases del sistema (en concreto, contra las llamadas «normas de flanqueo», que apuntalan la convivencia social) e impide con ello a cada ciudadano el desarrollo de su personalidad en Derecho (en el sentido de HEGEL: «sé persona y respeta a los demás como personas») produciendo una inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma, se adelanta la barrera de protección del Derecho penal a un estadio anterior a la efectiva lesión material del bien jurídico posterior (Vorfeldkriminalisierung), de manera que se pretende neutralizar en un momento anticipado la manifestación de ese riesgo socialmente perturbador y jurídico-penal-mente intolerable. Las características de este Derecho penal del enemigo, frente al tradicional Derecho penal del ciudadano (en el que no se produciría ese adelantamiento de las barreras de protección, tratándose a los delincuentes como «personas en Derecho», que gene-ralmente se rigen por la norma pero que incidentalmente cometen un desliz en forma de infracción, si bien no generan una intolerable inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma), serían las siguientes: a) Adelantamiento de la punibilidad a un momento anterior, más alejado de la lesión material del bien jurídico ulterior, cuando aparecen los primeros síntomas de peligrosidad criminal, lo que conlleva a su vez el cambio de paradigma de la intervención del Derecho penal: se pasa de la reacción frente a un hecho ya come-tido (retrospectiva) a...
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