Las reformas legislativas españolas de 2005 en materia matrimonial

Autor:Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:191-226
RESUMEN

I. La reforma del matrimonio y el divorcio 1. El matrimonio entre personas del mismo sexo 2. El divorcio sin causa II. Efectos de la ruptura

 
ÍNDICE
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I La reforma del matrimonio y el divorcio

Partimos de que el matrimonio en su consideración jurídica es a la vez un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues en el mismo concepto quedan expresadas dos realidades diferentes: el momento de su celebración y el conjunto de relaciones jurídicas que dimanan del mismo1.

Prescindiendo de aquellas posiciones en que se subraya la intervención del Estado en la constitución del vínculo conyugal y que consideran el acto constituyente del matrimonio como un acto del Estado2 y de aquellas otras, próximas a esta línea, que estiman que el matrimonio es un acto complejo, al que concurren tres voluntades diversas: las de los dos esposos y la del oficial del estado civil3, fundamentalmente hoy predomina una concepción privatista, que juzga el matrimonio como un acto perfeccionado por los contrayentes. Para algunos es un contrato sui generis, personal y social4, en que el vínculo Page 192 matrimonial se deriva de la voluntad concorde de los esposos5, mientras que otros ponen en duda esta naturaleza contractual. Si el contrato precisa de consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC), en el matrimonio concurre la primera condición -el consentimiento-, pero de forma muy singular pueden concurrir las otras dos. También hay quien considera el matrimonio como algún tipo de convención jurídica, pero no un contrato6.

Finalmente, para algunos es un negocio jurídico familiar bilateral. Se reconoce que procede de la voluntad de los esposos, pero no es un contrato, ya que no tiene naturaleza patrimonial. Parten de la idea de la existencia de "negocios jurídicos familiares" de "Derecho de familia" e incluyen el matrimonio como uno de los negocios típicos de ese ámbito. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN7 lo hacen en el sentido de considerar que "una tradición jurídica secular configura el acto de celebración del matrimonio como un contrato en la medida en que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes. Grosso modo no puede discutirse la exactitud de esta calificación. El matrimonio exige un común consentimiento de los contrayentes. Si se prefiriera reservar la categoría técnica del contrato para los negocios jurídicos bilaterales de contenido patrimonial o económico y, en consecuencia, hubiera que negar el carácter contractual del matrimonio, habría que decir que, dentro del amplio marco de los negocios jurídicos del Derecho de familia, constituye un convenio o convención". En definitiva, lo que es claro es que se trata de una convención o negocio jurídico y que es "fuente de deberes y responsabilidades"8 recíprocos. Page 193

La concepción tradicional del matrimonio ha sufrido profundos cambios, aunque hay características que persisten: la legalidad, la formalidad y la publicidad. También hay que partir de que el matrimonio es un acto jurídico formal9, además, de consensual (art. 45 CC) y que "las solemnidades propias contribuyen esencialmente a su eficacia"10. El carácter esencial de la forma se contempla en el Código Civil, en el número 3.º del art. 73, al referirse a la nulidad del matrimonio "cualquiera que sea la forma de su celebración", y se concreta en la necesidad de "intervención del Juez o funcionario"11 debidos y a la presencia de los testigos.

Con un criterio sociológico, quizá la permanencia es la nota distintiva del vínculo conyugal12. La permanencia implica compromiso y es la propia naturaleza de ese compromiso lo que integra el nexo concordado y progresivo que constituye la esencia del matrimonio. De cualquier forma, no hay que confundir permanencia con perpetuidad. No se trata de que el matrimonio sea una unión vitalicia o indisoluble. Lo que indudablemente caracteriza la unión conyugal es su vocación de continuidad o el carácter indefinido en el tiempo del compromiso que comporta.

Dentro del examen de los componentes esenciales del matrimonio, hasta muy recientemente nadie había dudado que se encontraba el de que se trataba de una unión entre hombre y mujer. El hecho de que pudieran integrarlo un hombre y más de una mujer (poligamia) o más de una mujer y un solo hombre (poliandria) formaba parte del matrimonio en ciertas latitudes o religiones, con especial amplitud demográfica del primer caso, por su admisión por la religión musulmana, que cuenta con un extensísimo territorio de influencia. Page 194 Pero la dualidad de los sexos ha sido una constante, desde el Código de Manú hasta nuestros días. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN13 manifiestan que "el matrimonio puede definirse como la unión de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia". Para CASTÁN TOBEÑAS14 "la nota recogida en algunas definiciones, y que pudiera parecer obvia, de que el matrimonio tiene lugar 'entre hombre y mujer', o 'entre personas de distinto sexo', puede llegar a ser más necesaria en nuestro tiempo ante determinados intentos de legalizar de alguna suerte uniones de personas del mismo sexo".

Hay que recordar que la Resolución de la DGRyN de 21 de enero de 1988 reconoció que si llegara a contraerse matrimonio entre personas del mismo sexo, éste sería nulo por aplicación del art. 73.1 en relación con el art. 45.1, ambos del CC y que cuando este último precepto señala que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, la utilización de este adjetivo "matrimonial" sirve para acentuar el carácter singular del consentimiento que han de prestar los cónyuges.

La Constitución Española sólo se refiere al derecho del hombre y de la mujer a contraerlo en plena igualdad jurídica (32.2 CE) y el Código Civil en su art. 44 reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de dicho Código.

El Código de Derecho canónico, de singular trascendencia en Occidente y especialmente en nuestro país, por cuanto reguló esta institución en exclusiva durante siglos, define el matrimonio como "la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre sí Page 195 un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055). Respecto del consentimiento matrimonial, el actual canon 1957 lo define como "el acto de la voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio", aunque el antiguo canon 1081.2 (redacción de 1917) señalaba que "el consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan el derecho perpetuo y exclusivo sobre el cuerpo, en orden a los actos que de suyo son aptos para engendrar prole". El Código Civil permite (art. 49) que el negocio jurídico matrimonial se pueda realizar ante la autoridad civil legalmente establecida o ante la determinada por una confesión religiosa (art. 59)15 y el art. 60 CC declara que el matrimonio celebrado con la forma religiosa produce efectos civiles.

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Cuando se abordan las reformas comprendidas en las Leyes 13 y 15/2005, para el Estado existía un único matrimonio, que era un negocio jurídico, a celebrar de modo solemne y público, por un hombre y una mujer, en forma civil o religiosa, y que generaba entre ellos obligaciones recíprocas y responsabilidades.

En estas disposiciones legales, fundamentalmente, se altera la regulación matrimonial en dos sentidos: en primer lugar, se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo; y en segundo término, dispone el nuevo art. 86 CC, en relación con el art. 81 CC, que el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, se concederá a petición de uno solo de los cónyuges, con la sola condición -no siempre necesaria- de que hayan "transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio"16. Page 196

1. El matrimonio entre personas del mismo sexo

Esta alteración supone un cambio esencial en la naturaleza del matrimonio, que desintegra su condición esencial de encontrase imbuido por una vocación procreativa y de crianza y formación de la prole y que rompe con su razón de ser histórica y social.

Es cierto, como dice CARRIÓN OLMOS17 que "las características naturales del instituto parecen sujetas, a lo que parece, a un apreciable 'grado de variabilidad histórica' (entiéndase, concepciones sociales imperantes)...", refiriéndose, fundamentalmente, al cambio de la doble condición de perpetuo e indisoluble, que, incluso, figuran como esenciales en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. Pero, al propio tiempo, él mismo añade que "claro es que cabría contrarréplica a lo anterior. Y ésta iría en el sentido de que, ahora, de admitirse el matrimonio a personas con identidad de sexo, no se trataría ya de 'alterar' o 'suprimir' una nota o característica del matrimonio como institución natural sino de algo que de suyo, va mucho más lejos. Concretamente de alterar la fisonomía misma del instituto, haciéndolo irreconocible para el jurista, en cuanto el mal llamado 'matrimonio homosexual' se haría descansar sobre 'bases' o 'presupuestos' que NO han sido los propios de la unión que se ha venido calificando como 'matrimonio' durante un par de milenios".

Dicho esto, debemos recordar con respecto al matrimonio, que ni la Constitución -art. 32-, ni el Código Civil -art. 44- discriminan a nadie por razón de sexo para contraer matrimonio. En ambos preceptos, se establece de modo explícito el derecho del hombre y la mujer para contraer matrimonio. Se establecen obstáculos en relación con la edad y la capacidad de obrar, además de prohibiciones en relación con la persistencia de un vínculo conyugal o las relativas en relación con otras personas, por su parentesco o como sanción por su vinculación delictiva. De ninguna forma se menciona el sexo. Sin aludir para nada a las...

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