De las reformas hipotecarias y otras alternativas

Autor:Anguita Ríos, Rosa M.
Cargo:Profesora Contratada Doctora. Universidad de Jaén
Páginas:2045-2084
RESUMEN

Reflexiones sobre la hipoteca inmobiliaria de acuerdo a las distintas reformas que se han sucedido en los últimos tiempos y atendiendo a la situación económica y social actual en la que se han desarrollado. El estudio nos muestra que lejos de existir un problema estructural de la hipoteca, en cambio se aprecian cuestiones que deben ser atajadas en sede contractual y de legislación social. La... (ver resumen completo)

 
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I Valoración general y referencia a las cláusulas rebus sic stantibus

No es necesario advertir la complejidad del tema que vamos a abordar en las siguientes líneas. Leer bajo un mismo título hipoteca y reformas legales predispone al lector a que no será una lectura ligera la que se presenta entre sus

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manos. Una institución jurídica forjada en el siglo XIX, envuelta en los estrictos moldes de los principios registrales y con pocas reformas estructurales y un poder legislativo que ha relajado el debate y la reflexión jurídica por el dinamismo acelerador que los tiempos de crisis económica e institucional provocan, hace quedar en «agua de borrajas» todo intento de mejora con la consiguiente frustración para el analista y para el sujeto pasivo de la situación que se analiza.

Y es que, ciertamente, nos encontramos ante una realidad compleja: la de conjugar un principio de seguridad jurídica, según el cual el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones (art. 1911 CC), y un derecho constitucional el de la vivienda según el cual corresponde a los poderes públicos reconocer, respetar y proteger (art. 47 CE)1.

Y entre ambos se sitúa la hipoteca inmobiliaria como instrumento que facilita el crédito necesario para adquirir la vivienda y como garantía que asegura la obligación de pago del deudor con la realización del bien dado en garantía.

Vamos a partir de la base de que se le están achacando a la hipoteca consecuencias que no le son imputables y que inciden negativamente sobre la imagen pública que se tiene de esta figura jurídica, cuando más bien se trata de cuestiones que deben ser resueltas en sede contractual y de legislación social. Por ello considero acertado acometer el tema de la reforma hipotecaria de manera puntual, atendiendo a la situación asfixiante que vive el deudor hipotecario manifestado a través de sus circunstancias económicas y al carácter de primera vivienda del inmueble garante. No es el momento de acometer la redacción de un nuevo texto legal, pues no nos encontramos en la situación social, económica y jurídica aconsejables para afrontar una nueva redacción de la Ley Hipotecaria.

Entre 2007 y 2012 se han producido más de 400.000 ejecuciones hipotecarias en España. En el 2012 se incrementaron un 17,7 por 100 las ejecuciones hipotecarias respecto al año 2011, que fueron un total de 77.864. Atendiendo a los datos facilitados por el Colegio de registradores2, en el año 2012 el 74,76 por 100 de las ejecuciones hipotecarias correspondieron a la primera vivienda (un total de 65.778 viviendas), con el impacto social que ello conlleva y el drama personal que acarrea. Esta cantidad se relativiza porque los números nos lo permiten, aunque no las situaciones personales vividas, que merecen la máxima atención de los responsables públicos, en función de las constituciones de hipoteca en los últimos diez años, que fue de 871.366 operaciones anuales. Y es que, no hay ningún país con un acceso tan generalizado al crédito hipotecario como España, por los bajos tipos de interés, por los dilatados plazos y por el amplio margen que se financia sobre el valor de la vivienda. Por el contrario, el recurso a las daciones en pago sigue siendo menor, pues solo representa una quinta parte de las ejecuciones iniciadas, sin embargo empiezan a adquirir una mayor relevancia en la práctica habitual bancaria, representando el 36,5 por 100 de las adjudicaciones inscritas.

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Estos datos manifiestan que no está resuelto el problema de las ejecuciones, pero sobre todo evidencia una falta de solvencia por parte del deudor.

Son los datos provocados por la época de recesión que vivimos tras la bonanza económica. Pero como entendemos que esta es una situación coyuntural, consideramos que requiere de unas medidas puntuales, un cambio de hábitos en el consumidor, pero también en los demás agentes o instituciones intervinientes, más que de una reforma general del régimen jurídico hipotecario, que de abordarse no puede centrarse solamente en casos de pobreza o exclusión, tal y como se está haciendo.

Así, este cambio de conducta requiere, por parte de los poderes públicos, adoptar medidas acordes a la situación económica que no han podido evitar. En lo referente a las entidades financieras porque por razones de negocio, por su vinculación a la sociedad de consumo, por su imagen publicitaria y porque las ejecuciones hipotecarias generalmente se traducen en pérdidas, apostar por la renegociación del préstamo, concediendo periodos de carencia, alargando los plazos de vencimiento e incluso promoviendo daciones en pago en determinadas situaciones, con independencia de aquellas ocasiones en que el legislador o el código de buenas prácticas les obligue. En cuanto a la judicatura, de donde procede la mayor respuesta a la situación actual, seguir cumpliendo con su función, esto es, aplicar la ley al caso concreto, haciendo una interpretación equitativa de la norma para ponderar el rigor de la misma cuando se ha de aplicar a un tiempo y lugar determinado, concretando lo que por naturaleza tiene que ser general, como apreciando de oficio qué cláusula debe considerarse abusiva atendiendo a las circunstancias particulares del contrato.

En cualquier caso y partiendo de que todo sistema jurídico es mejorable, considero que ahora es el momento de tomar decisiones urgentes de efecto inmediato que atiendan a la situación social actual, para que tras un análisis más sosegado y una valoración del impacto se aborden medidas de mayor calado. En tal sentido, ALMENAR BELENGUER (2013, pág. 126)3sugiere, como una de las reformas que se acometen, la de asimilar la ejecución hipotecaria a la ejecución ordinaria, de tal manera que existiera en nuestro sistema un solo tipo de ejecución, sin perjuicio de que para la hipoteca siguiesen existiendo algunas pautas concretas. Sin embargo, no entiendo esta medida si se van a seguir manteniendo especialidades tal como lo hace el artículo 681 y siguientes LEC. Otras medidas irían dirigidas a potenciar la aplicación de las nuevas tecnologías a las subastas para sacarlas de la clandestinidad, medida que se prevé para la venta extrajudicial, pero que habría que extrapolarla a la ejecución judicial de bienes inmuebles y potenciarla en general4; a atraer al comprador particular y conseguir un precio de remate más competitivo; a eximir a los postores a tener que hacer una consignación previa como requisito para participar en la subasta y que solo se realizase dicho depósito para el que resulte ser el mejor postor, señal que perdería de no abonarse el precio en el plazo de veinte días desde

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la aprobación del remate; a crear una atractiva ley de garantía mobiliaria que ofreciera alternativas garantes al crédito; a concretar las cláusulas de los créditos hipotecarios dotándolas de una mayor tipicidad legal frente a la vorágine de condiciones que se incluyen en el contrato y que, por ley, muchas se trascriben en el Registro; a facilitar alternativas de pacto, como la inclusión de una opción de compra para que el deudor ejecutado pueda acceder de nuevo a su vivienda si mejora su situación económica, tomando como precio el valor de tasación, entre otras medidas5.

El daño institucional que está recibiendo la hipoteca inmobiliaria proviene, de un lado, de una regulación elaborada en un momento histórico totalmente distinto al que vivimos y, por otro lado, de una legislación concursal que siendo contemporánea, es insuficiente para resolver los problemas de insolvencia de la persona física y de las sociedades de pequeño tamaño6. Las circunstancias económicas que se están produciendo requieren un plan de actuación más cercano a los procedimientos de insolvencia o universales que a las ejecuciones singulares. Aunque se está trabajando en este camino, es necesario legislar para permitir un «volver a empezar» a los deudores físicos que por su volumen de endeudamiento mantienen un pasivo después de la liquidación de sus bienes y de los que siguen siendo responsables, permitiéndoles recuperar su actividad de consumo. El procedimiento concursal tiene sentido cuando existen varios acreedores, porque, en caso contrario, su coste económico y el continuar con la ejecución singular por las deudas no cubiertas después de la ejecución concursal no justificaría su aplicación.

En este momento la ejecución hipotecaria está en el «ojo del huracán», pero considero que el problema de la hipoteca inmobiliaria no está tanto en la fase ejecutiva sino en la constitutiva y el necesario control de las cláusulas que acceden al contrato y al Registro de la Propiedad. Se puede considerar que el problema es más bien patológico y que versa tanto en la sobrevaloración del bien, de tal manera que se ha valorado el inmueble para cubrir un...

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