La reforma del mercado hipotecario secundario

Autor:Agustín Madrid Parra
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad «Pablo de Olavide». Sevilla
Páginas:37-98
RESUMEN

I.-Introducción. II.-La reforma de 1991. III.-La reforma de 2007. IV.-Cuestiones terminológicas. V.-Presupuestos para la emisión de valores hipotecarios. VI.-Cédulas hipotecarias. VII.-Bonos hipotecarios. VIII.-Valores del mercado secundario mobiliario. IX.-Participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca. X.-Conclusión. XI.-Adenda: la reforma de 2009. Bibliografía.

 
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I Introducción

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La publicación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipote cas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (BOE núm. 294, de 8 de diciembre), ha significado la gran re forma del mercado hipotecario español 3. Se produce a los veinticinco años de la puesta en

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funcionamiento del moderno mercado hipotecario que instauró la mencionada Ley 2/1981 (LMH). El efectivo arranque del mercado se demoró un año, hasta que vio la luz el desarrollo reglamentario de la Ley (RMH), que se produjo mediante el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (BOE núm. 83, de 7 de abril). El impulso del mercado hipotecario que supuso aquella nueva regulación se insertaba en el contexto de liberalización y modernización de nuestro sistema financiero, que arrancó de los Pactos de La Moncloa y que caracterizó, desde el punto de vista económico, el comienzo del nuevo tiempo democrático de la España de las postrimerías del segundo milenio.

Al cumplirse la primera década de vida de la LMH tuvo lugar una primera reforma significativa de la regulación del mercado hipotecario. Se llevó a cabo a través del Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto, por el que se modifican deter-minados artículos del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, de regula ción del mercado hipotecario (BOE núm. 191, de 10 de agosto; corrección de errores en BOE núm. 251, de 19 de octubre). Al tratarse de una reforma ins trumentada a través de normas de rango reglamentario, su alcance tenía que ser necesariamente limitado y circunscrito al marco diseñado por la LMH. No obstante, se dio acogida a cambios legales derivados de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE núm. 181, de 29 de julio; corrección de errores en BOE núm. 122, de 23 de mayo de 1989, repetida en BOE núm. 185, de 4 de agosto de 1989), en materia de representación de valores y de merca dos, y de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (BOE núm. 182, de 30 de julio; corrección de errores en BOE núm. 185, de 4 de agosto de 1989), en lo que se refiere al nuevo cuadro de entidades de crédito que se diseñaba en el sistema financiero español.

Dieciséis años después, la Ley 41/2007 acomete una verdadera reforma del régimen jurídico del mercado hipotecario. Es una exigencia derivada de la evolución de los mercados de valores españoles y europeos en el proceso de construcción de un sistema financiero europeo integrado. La reforma no significa, a este respecto, un punto de llegada. Al contrario, más bien hay que calificarla como un primer paso o punto de partida por lo que al mercado hi potecario se refiere. Mientras en otros sectores del sistema financiero los cam bios normativos han sido constantes -en muy significativa medida por mor de la trasposición de Directivas comunitarias-, en el mercado hipotecario se ha gozado de una relevante estabilidad normativa. Pero el dinamismo de la eco nomía y de los mercados termina requiriendo, tarde o temprano, las necesarias adaptaciones y respuestas a las nuevas demandas que la realidad económica y social demanda. La propia expansión del crédito hipotecario, que, en pala bras del preámbulo de la Ley, se ha reflejado en el crecimiento del mercado español de cédulas hipotecarias, que ha alcanzado las primeras posiciones por volumen emitido en Europa, ha hecho necesario que se tomen medidas dirigidas a propiciar el correcto funcionamiento

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del mercado, «de forma que se consolide el crecimiento del mercado de títulos hipotecarios, por un lado, y no se discrimine regulatoriamente entre las diferentes opciones de préstamo o crédito hipotecario abiertas a los clientes por el otro. Especialmente, en una coyuntura actual de subida moderada de los tipos de interés de referencia.»

A continuación se estudiará la reforma del mercado hipotecario secundario.

II La reforma de 1991

La reforma que se efectuó mediante el Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto, incidió especialmente, por lo que aquí interesa, sobre la forma de re presentación de los valores hipotecarios y sobre el régimen jurídico de las participaciones hipotecarias. La Ley del Mercado de Valores (LMV) había in troducido en 1988 en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que, con carácter general, los valores negociables podían estar representados «por me dio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos» (art. 5.º). En 1991 se mo dificó el RMH para contemplar esta posibilidad. El Real Decreto 1289/1991 así lo recogió, tanto de manera implícita en una norma de carácter general, cual fue el texto del artículo 46.1 con remisión a la normativa reguladora del mercado de valores para la emisión de cédulas y bonos hipotecarios, como de forma explícita en disposiciones particulares, como los artículos 44.2, 61.1 ó 53.6. En el artículo 44.2 del RMH se hace expresa mención de la posibilidad de emisión de cédulas hipotecarias por medio de anotaciones en cuenta. En los artículos 61.1 y 64.2 se contempla esta misma forma de representación para la emisión de participaciones hipotecarias.

Se introdujo el número 6 del artículo 53 del RMH, según el cual, cuando «se trate de valores representados por medio de anotaciones en cuenta se estará a lo que resulte de la normativa general reguladora de los mismos» para deter minar quién sea la persona legitimada para el cobro del principal e intereses. Si bien se habla de valores en términos genéricos, el precepto se está refirien do, por su inserción sistemática, a cédulas y bonos hipotecarios. Conforme al artículo 11 de la LMV, la «persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta» 4.

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En cuanto a la admisión de los títulos hipotecarios a negociación en Bolsa, el artículo 81 del RMH contenía una norma específica. El Real Decre to 1289/1991 le dio nueva redacción para, una vez más, remitir a la normativa general en la materia, esto es, la Ley del Mercado de Valores y normas de de sarrollo. Comenzaba así el proceso por el cual el específico régimen jurídico aplicable al mercado secundario de títulos hipotecarios se iba aproximando al régimen general de los valores negociados en los mercados secundarios 5.

III La reforma de 2007

La Ley 41/2007 ha reformado el mercado hipotecario secundario en las siguientes materias:

- Entidades emisoras de valores hipotecarios: se adapta la LMH al vigente cuadro legal de entidades de crédito.

- Se mejora la calidad crediticia de los valores hipotecarios.

- Se admite la movilización de créditos presentes o futuros garantizados con hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo.

- Se introduce la posibilidad de respaldar, a efectos de liquidez, la emisión de valores hipotecarios con activos de sustitución inmovilizados y con instru mentos financieros derivados.

- Se suprime el requisito de la nota marginal en el Registro de la Propiedad para afectar los créditos hipotecarios a una emisión de bonos hipotecarios.

- Se da entrada a la sofisticación financiera en la emisión de cédulas y bonos hipotecarios, permitiéndose diseñar la emisión con las características que se de see, entre las cuales se puede encontrar la posibilidad de amortización anticipada.

- Se crea un registro contable de los créditos hipotecarios de cobertura de la emisión de cédulas y bonos hipotecarios.

- En relación con las garantías, en caso de situación concursal del emisor, se lleva a cabo una adecuación del texto de la LMH al nuevo régimen conte nido en la Ley Concursal de 2003.

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- Se reconoce la indiferencia del destino de los préstamos que pueden constituir cobertura para la emisión de valores hipotecarios.

- Se añaden dos artículos a la LMH y se modifica la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954 para admitir la movilización de los créditos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento con aplicación del mismo régimen jurídico establecido para los valores hipotecarios.

IV Cuestiones terminológicas

Antes de entrar en el examen más detenido de la reforma que se introdu ce en el régimen jurídico de la movilización del crédito territorial o, mejor, hipotecario en los mercados de valores conviene hacer alguna precisión u observación en relación con la terminología, tanto por lo que se refiere a la expresión mercado secundario como al empleo de los términos préstamos y créditos objeto de movilización.

1. Mercado secundario

Desde un punto de vista puramente lingüístico, la expresión «mercado se cundario»...

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