La reforma de la ley Hipotecaria en sus artículos 41, 399 y 400
| Autor | Jerónimo González |
| Páginas | 741-747 |
La reforma de la ley Hipotecaria en sus artículos 41,399 y 4001
Page 741
A las dificultades insuperables que en el moderno Derecho se presentan cuando se trata de desenvolver el instituto de la posesión, úñense en materia hipotecaria los problemas de la investidura, o de su derivada la inscripción, en términos tan complejos, que el estudiante desconfía de los métodos para hallar soluciones exactas y de los resultados mismos obtenidos.
Las legislaciones europeas han recibido su savia y sus materiales del derecho romano y del germánico, fundidos, no armonizados, por el derecho canónico.
Para el derecho romano, propiedad y posesión, señorío jurídico y potestad de hecho, se hallan separados por un abismo procesal (nihil commune habet proprietas cum possessione). Para el germánico, la manifestación ostensible del derecho real, autenticada por la investidura o la inscripción, equivale a la propiedad misma si el interés social entra en juego, si el tercero contrata confiado en el Registro, y no pierde sus energías porque, en realidad, la cosa se halle sometida al poder de una persona distinta del titular.
Las dos corrientes se hallan en distintos planos, y aunque éstos se cortan en la línea de la posesión de muebles, de tal suerte que el poseedor de buena fe y el dueño de un saco de trigo están en el derecho medieval igualmente legitimados para disponer a favor dePage 742 tercero, la distancia en el ordenamiento inmobiliario es tan enorme que no puede ser salvada por medio de artificios técnicos.
Con el objeto de fijar las ideas, supondremos que el Derecho; germánico se sitúa en el plano de la publicidad, el romano en un plano procesal, y tendremos, simplificando:
Publicidad
Investidura o inscripción.
[ NO INCLUYE TABLA ]
La solución elemental que se ocurre a quien por primera vez saluda estas materias, es la de colocar en un mismo plano a los tres conceptos en la siguiente forma:
Propiedad - inscripción - posesión.
En efecto, para el vulgo, la inscripción hipotecaria es superior a la posesión e inferior a la propiedad.
Pero cómo los tres conceptos responden a instituciones diferéntes y a procedimientos distintos, la noción vulgar no sirve al especialista que necesita ahondar en el problema, mas que como punto de partida.
El actual ordenamiento de la posesión continúa de igual modo el Derecho romano de la possessio, y el germánico, de la investidura. Nuestro concepto de la posesión es de estirpe romana, descansa en el poderío real sobre las cosas y es, en su consecuencia, menos amplio que la investidura. Sólo que en su desarrollo y en sus especies se halla determinado por los fundamentos dé la investidura, y precisamente por esto se aleja más que la noción posesoria romana del concepto de un mero estado de hecho. Entre los efectos de la posesión sobresalen la protección posesoria y la usucapión del Derecho romano. De pura cepa germánica, por el contrario, son los preponderantes efectos de la publicidad sobre la efectividad y transmisibilidad de los derechos reales. Por tal motivo se separan aquí el derecho de muebles y el ordenamiento hipotecario. En el derecho de muebles, la posesión ha asumido las funciones de publicidad específicas de la investidura 5 en el derechoPage 743 hipotecario las ha cedido a la inscripción. Si se examinan las partes fundamentales del derecho de la posesión y del derecho inmobiliario en sus íntimas conexiones y en sus complementos exteriores, no dejará de reconocerse que el sistema de la investidura no se ha perdido por completo. Como manto de los derechos reales, como forma aparente de la situación jurídica, como relación autenticada que produce efectos mientras las operaciones no sean quebrantadas por el verdadero derecho, se conserva todavía vigente la posesión, por lo que se refiere al patrimonio mueble, y la inscripción en los libros hipotecarios, por lo que toca a los bienes inmuebles
2.
Se arguye, sin embargo, que el problema planteado por el artículo 41 de la Ley Hipotecaria es netamente español, y en unos tiempos en que la inmensa mayoría de los licenciados en Derecho no conocemos a Ramos del Manzano ni a Sarmiento de Mendoza, damos por terminado el papel de la posesión en materia hipotecaria y nos empeñamos en sacar de la inscripción en el Registro unas consecuencias inadecuadas al sistema y al criterio de nuestras leyes civiles.
En estas afirmaciones llevamos un retraso de cien años, porque el problema de la posesión tabular, vivamente discutido al promulgarse el Código civil austríaco, encontró en el primer tercio del siglo XIX jurisconsultos que adoptaron la posición radical Ihoy mantenida en España por algunas autoridades hipotecarias.
Este Cuerpo legal contenía, en efecto, disposiciones que llevaron a distinguir la posesión natural de la tabular o de los libros. Por ejemplo:
Artículo 321. La posesión legítima de un derecho real sobre cosas inmuebles sólo se adquirirá por la inscripción reglamentaria en los Registros públicos.
Artículo 322. Cuando la cosa fuese inmueble y existieran Registros públicos, el derecho de posesión corresponderá exclusivamente al que se halle inscrito como poseedor de ella.
Artículo 350. La posesión de los derechos y cosas inmuebles que se hallen inscritas en los Registros públicos terminará cuando sean cancelados..., o cuando se inscriban a nombre de otro.Page 744
Parece, por lo tanto, que en las fincas inscritas sólo podía existir la posesión tabular, y que la física quedaba rebajada a la categoría de tenencia natural. Así lo propugnaron Drdacki en 1827 y Packmann poco tiempo después 3. El titular inscrito debía estar puesto en posesión inmediatamente por el Juez, aunque hubiera vendido la finca al mismo demandado. Se comparaba el poseedor tabular a un médico con título, y el natural a un curandero.
Estas radicales opiniones no encontraron eco ni en la teoría ni en la práctica. Una larga serie de estudios que se extiende a través del segundo tercio del pasado siglo puso en evidencia que la negación de la posibilidad de una posesión física sobre inmuebles, contradecía los principios básicos de la posesión y de la usucapión.
Sólo que la mayoría de los comentaristas, después de aceptar la posesión tabular y la física como especies del género posesión, no se preocupó de fijar las recíprocas influencias de la realidad sobre el Registro ni de señalar los criterios con que debieran resolverse los conflictos posesorios.
Algunos avanzaron que la posesión física debiera subordinarse a la tabular, pero Randa 4, con enérgicas expresiones, sienta la doctrina que en la actualidad sostienen los Códigos y los autores de las naciones hipotecarias por excelencia.
Únicamente la posesión física es verdaderamente posesión, la tabular no es ni siquiera una especie coordinada de la física: su concepto (esencia jurídica) es distinto; su nacimiento y pérdida se regulan por preceptos especiales ; finalmente (y esto es fundamental) los efectos jurídicos de ambas difieren totalmente, porque la posesión tabular no goza de la característica protección posesoria de los interdictos.
En efecto, la posesión tabular no es el señorío o tenencia de una cosa, ni el disfrute de un derecho unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos 5, sino que refleja el hecho de la inscripción en el Registro.Page 745
La adquisición y pérdida de la posesión tabular siguen las reglas de la inscripción y cancelación, sin atender al señorío de hecho. La confusión de la misma con la tradición ha sido impugnada por nuestro Sánchez Román mucho antes de la ley española de 1909.
Por otra parte, si los interdictos proceden cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle o cuando ihaya sido ya despojado de dicha posesión o tenencia, ¿podemos forzar los términos de la doctrina y de la ley hasta el extremo de desconocer la relación que existe entre la perturbación o el despojo y la posesión o tenencia físicas ?
Tras el citado Drdacki, que otorgaba la protección posesoria únicamente a la posesión tabular, propusieron otros autores que se extendiera a la física y para armonizar la técnica tradicional con la hipotecaria, se indicó que el poseedor físico o natural debía ser protegido contra los no inscritos, como un tenedor, pero no frente al titular inscrito.
También trataron de vencerse las dificultades intercalando entre el procedimiento sumario (interdictal) y el petitorio (declarativo) un possessorium ordinarium en que se discutía el justo título y se concedía su valor a la posesión más antigua.
De hecho, la admisión de dos posesiones simultáneas y de igual especie (tabular y física) llevaba al callejón sin salida de la coposesión solidaria (compossessio in solidum).
Para evitar estas contradicciones, la doctrina austríaca, con Minasiewicz, Unger y Randa, retrocede a una posición que casi es la española, anterior a la ley de 1909.
El concepto y la esencia...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba