La reforma del régimen del despido por la vía de la reducción de sus costes
| Autor | María Fernanda Fernández López |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 199-208 |
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Una de las más justificadas observaciones sobre la reforma laboral de 2012, en el poco tiempo que lleva en vigor, es la constatación de que en ella culmina un proceso, que se remonta a bastante tiempo atrás, en el que el trabajo ha dejado de ser el centro de imputación normativa del Derecho del Trabajo, pasando a serlo el empleo, y en el contexto de este deslizamiento el propio contrato de trabajo queda relegado a una posición extremadamente subordinada -entre otras instituciones, obviamente, y no es la negociación colectiva la última de ellas-. Las relaciones de poder que están en su base emergen así a primer plano, privadas de algunos de sus más efectivos contrapesos. Y ello, en términos generales, fuerza a reexaminar ideas y técnicas consideradas firmes. Como se ha dicho, el fenómeno no es nuevo, pero sí es nueva su intensidad en la reforma, en todos sus aspectos, también en este que ahora nos ocupa.
Esta dicha es la consecuencia de la preeminencia de una perspectiva que gira sobre el empleo y la empleabilidad y no sobre el puesto de trabajo y el relajamiento del eventual derecho del trabajador a permanecer en él que se ha ido abriendo paso en el marco de asentamiento de nociones como flexiseguridad.
Si el empleo es el centro, el objetivo perseguido por la norma laboral típica es proteger al trabajador contra el desempleo y a la vez aumentar su empleabilidad para que adquiera otro empleo en el tiempo más breve posible si pierde el que transitoriamente posee. En grandes rasgos, la tutela se desplaza al exterior de la empresa y de la eventual relación laboral en curso que pasa a ser un dato secundario en aras de una carrera laboral que comprenderá numerosas transiciones a lo largo de la vida y que no puede concebirse sólo en torno a un segmento de la serie de transiciones. Pero, entre transición y transición ¿qué pasa dentro de la empresa? ¿cómo se combinan los intereses recíprocos de las partes en presencia en el marco de este
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nuevo contexto? Esa es una pregunta o serie de preguntas que los teóricos de la flexiseguridad dejan en la sombra o abiertamente sin respuesta.
Lo anterior viene a cuento porque, como es obvio, cuanto más se reduzca la trascendencia de la figura contractual, menos valor tendrá lo que el contrato ofrece, el intercambio de salario por trabajo en un contexto concreto, al amparo de un singular cruce de voluntades entre el empresario y trabajador, y la resistencia, suave y fuerte a la vez, que el contrato presenta a su ruptura si no hay motivos suficientes para desligarse del consentimiento prestado.
Y no hay que olvidar que, al menos en la construcción teórica del Derecho del Trabajo que conocemos, la tutela del trabajador ha girado en buena parte sobre la lógica contractual, fuente de restricciones de derechos del trabajador concernido, pero también base de su protección frente a requerimientos organizativos empresariales que podían tender a superar el equilibrio contractual en aras de una competitividad querida sin contrapesos adecuados para proteger los intereses de la otra parte integrante, también dotada de una posición relevante jurídicamente, como contratante.
Una visión general de la normativa generada desde 1994 hasta la fecha evidencia hasta qué punto el fenómeno es ya un clásico entre nosotros y por ello mismo no habría por qué extrañarse de que continuara la tendencia.
Lo que sí es evidente es que esa corriente se ha intensificado a partir de la ley 35/2010, y por ahora alcanza su culmen en el RDL 3/2012. Y se manifiesta particularmente, desde mi punto de vista, en dos grandes materias legislativas:
- La primera de ellas, la inestabilidad de los contenidos contractuales a través de un firme y progresivo avance a favor de su modificación unilateral por el empresario. La atención general se ha ido centrando en las reformas colectivas porque hace ya tiempo que la modificación unilateral individual era posible con la sola tutela extintiva frente a la misma. El debilitamiento del contrato en cuanto a aquella parte de su contenido que viene fijada en acuerdos o pactos colectivos es asimismo perceptible en las modificaciones colectivas, que se recordará fueron abordadas con espíritu flexibilizador en la ley 35/2010 y lo han sido más aún en el RDL 3/2012.
- La segunda de ellas, fuertemente contestada, la progresiva facilitación de los despidos jugando sobre dos ejes: la flexibilización de sus causas y la reducción de sus costes. A esta segunda técnica se dedicarán las reflexiones que siguen.
Para comenzar, como ha puesto de relieve la doctrina, la expresión costes del despido es más amplia que la simple referencia a la indemnización legalmente procedente cuando el despido es ilegal porque puede comprender aspectos cuantificables que no han sido tomados en cuenta al calcular las indemnizaciones como la formación, o el "capital humano específico" del que habla Malo de Molina, por ejemplo. Hay otros elementos como singularmente el coste de la vida en los países tomados como término de comparación y otros puestos de manifiesto sobradamente por Gorelli Hernández ó Malo de Molina que dificultan las comparaciones
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por estos conceptos y, casi, en mi opinión, reducen significativamente la utilidad de estas comparaciones globales que en muchas ocasiones son la excusa para la persistencia de prejuicios infundados como, entre nosotros, la carestía del despido como explicación de la temporalidad patológica de nuestro sistema.
Centrándonos en el apartado indemnizaciones, éstas poseen una estructura compleja, cubriendo desde múltiples ángulos la valoración que al ordenamiento le supone la pérdida del empleo del contratante que la sufre.
- Puede proceder en casos de despido lícito, pero también en casos de ilicitud del despido. Por así decirlo, ésta es la figura original, al menos en el derecho español, en torno a la cual se han elaborado las bases teóricas de la responsabilidad patrimonial del empresario frente al despido.
- Puede ser abstracta y proceder en todo caso al margen de las circunstancias concurrentes, o bien concretarse en la cuantía de los salarios dejados de percibir en el supuesto de que el despido sea declarado ilícito, con frecuencia en nuestro caso han convivido las dos manifestaciones.
- Puede estar legal o convencionalmente tasada o bien depender de la prueba de daños específicos por parte del trabajador, o ser mixta.
- Puede ser abonada una tantum o bien asumir una fórmula casi aseguratoria a través de reformas recientes que con éxito nulo trataron de importarse a nuestro país (el conocido como "modelo austriaco").
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