La reforma de los delitos contra la libertad operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo

Autor:José Manuel Palma Herrera
Páginas:375-411
 
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I El delito de detención ilegal o secuestro con desaparición
1. La detención ilegal o secuestro con desaparición Incidencia de la reforma en su naturaleza de delito de sospecha

Una adecuada comprensión de los cambios introducidos en el delito de detención ilegal o secuestro con desaparición exige hacer un repaso, siquiera some-ro, de las vicisitudes por las que ha atravesado esta discutida figura delictiva cuyos antecedentes en nuestro Código Penal se remontan al de 1848. No nos retrotraeremos tanto, sino que comenzaremos por el antecedente inmediato del actual artículo 166: el 483 del Código Penal anterior.

El artículo 483 del Código Penal anterior suscitó entre la doctrina un amplio consenso a la hora de su calificación como delito de sospecha construido sobre la presunción -contraria al reo- de que el privado de libertad había muerto1. Pese a

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todo, la constitucionalidad del precepto se salvó por medio de diversas resoluciones tanto del Tribunal Supremo2como del Tribunal Constitucional3que hicieron una lectura del mismo ajustada a nuestra Carta Magna sobre la base del principio de conservación de las normas, y en cuyos argumentos no voy a entrar por ser suficientemente conocidos.

Aun después de estas resoluciones, parte de la doctrina mantuvo una posición crítica sobre tal precepto4, posición que se trasladó al nuevo Código Penal cuando el legislador de 1995 dio entrada en el artículo 166 a una agravación aplicable a la detención ilegal o secuestro en la línea del antiguo 4835. Y es que, en efecto, aun

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con los cambios introducidos por el legislador de 1995, el artículo 166 en su redacción original seguía siendo un delito de sospecha si por tal entendemos aquél en el que ciertos elementos del tipo, que no necesariamente son exigidos de manera expresa por éste, se infieren a partir de la concurrencia de otro u otros que sí son recogidos expresamente6. Pero era un delito de sospecha que no se construía, a mi juicio, sobre la presunción de que si no se daba razón sobre el paradero de la víctima era porque la misma había muerto. Ni siquiera creo correcto poder afirmar que se construía sobre la presunción de que el detenido o secuestrado continuaba vivo y privado de libertad, pues presumir el mantenimiento de esa situación cuando podían haber transcurrido años desde la detención y encarcelamiento del captor y, en consecuencia, desde que éste dejase de atender las necesidades más básicas del privado de libertad, era plantear un absurdo7.

Parecía más correcto interpretar el 166 en su redacción original como una presunción de que el sujeto no había sido puesto en libertad, más que como presunción de que el mismo seguía privado de ella o había muerto8. Sólo así cobraba sentido, además, el planteamiento jurisprudencial que se había hecho para salvar la constitucionalidad del precepto, pues a partir de los hechos probados de la privación inicial de libertad y de que el sujeto no había vuelto a ser visto en su entorno, a la única conclusión probada a la que se llegaba era a la de que no había sido liberado; nunca a la de que seguía vivo y privado de libertad, algo que no era sino especular con la suerte corrida por la víctima.

Se llegaba a tal conclusión sobre la base de indicios: el tipo constaba de dos elementos, la privación de libertad inicial y el no dar razón del paradero, elementos que la acusación debía probar y de los que se infería que el sujeto no había sido puesto en libertad. Mientras la prueba de esos dos elementos podía hacerse de forma directa9, a la conclusión de que el detenido o secuestrado no había sido liberado se llegaba mediante indicios que, cumpliendo con los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para la validez de la prueba indiciaria10, servían

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para considerar debidamente acreditado tal extremo y fundamentar así la sentencia condenatoria.

El hecho de que las sentencias condenatorias se apoyasen en una prueba indiciaria de que el sujeto pasivo no había sido puesto en libertad no impedía seguir afirmando, sin embargo, el carácter de delito de sospecha del 166. Y ello porque, aun siendo cierto que la prueba indiciaria es tan prueba como la prueba directa y se utiliza con absoluta normalidad por nuestros Tribunales, no lo es menos que cuando recurren a ella lo hacen para dar como probada la concurrencia de algún elemento exigido expresamente por el tipo, lo que no era el caso en el 166, en el que se recurría a ese mecanismo probatorio para acreditar una presunción del propio legislador (la no puesta en libertad). Es decir, la calificación como "delito de sospecha" no dependería tanto de la existencia de sospechas o presunciones que se acabasen acreditando de manera directa o por indicios, cosa habitual en el procedimiento penal, como de dónde partiese esa presunción o sospecha que luego debería acreditarse: si del legislador a la hora de construir el propio tipo penal, o del juzgador a la hora de determinar la concurrencia de los elementos que un tipo penal exige expresamente. En el primer caso debemos hablar de de delito de sospecha; en el segundo, no.

Por lo demás, la presunción inicial de que el sujeto pasivo no había sido puesto en libertad era una presunción iuris tantum que podía ser destruida en la medida en que el reo acreditase haber dejado en libertad al detenido o secuestrado, pues aunque la literalidad del 166 prescindiese del término "acreditar" que sí empleaba el 483 del anterior Código Penal, en la práctica la prueba de haber dejado en libertad a la víctima seguía correspondiendo al acusado. ¿Suponía esto invertir la carga de la prueba? Tal y como se había interpretado jurisprudencialmente el antiguo 483 y se comenzó a interpretar el nuevo 166, no suponía tal inversión: acreditada a partir de indicios la presunción de partida, que no se había dejado en libertad al detenido, la prueba de haberlo hecho no suponía realmente invertir el onus probandi, sino que entraba en lo que es el procedimiento normal de contradicción y prueba de todo proceso penal, en el que corresponde al acusado desvirtuar las pruebas presentadas por la acusación, o acreditar aquellos hechos o extremos que él mismo invoque y eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que la acusación acreditase -de forma directa o por indicios-.

Siendo un delito de sospecha el 166 en su redacción original (como lo fue antes el 483 del anterior Código Penal), se puede seguir sosteniendo tal naturaleza tras la reforma llevada a cabo por la L.O. 1/2015: el hecho de no dar razón sobre el paradero de la víctima no es, en sí mismo, un elemento capaz de fundamentar desde la perspectiva del injusto el incremento punitivo so pena de convertir esta figura en un delito de infracción de deber. Un deber, por lo demás, que carecería de base jurídica11y que chocaría con el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, la fundamentación del incremento punitivo

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pasa por extraer de ese silencio, al que la doctrina ha atribuido mayoritariamente la naturaleza de condición objetiva de punibilidad12, alguna conclusión en forma de presunción que acaba por convertir esta figura en un delito de sospecha.

Antes de abordar la cuestión de qué es lo que se presume en el nuevo 166, debemos plantearnos en qué medida la desaparición de la fórmula "salvo que la haya dejado en libertad", con la que cerraba el antiguo 166, permite reconsiderar o matizar alguna de las críticas que se le podían hacer como delito de sospecha.

La introducción de dicha fórmula, aunque no había evitado que el 166 en su redacción original continuase siendo un delito de sospecha, sí impedía considerarlo un precepto de automática aplicación al mero hecho de no saber dónde se encontraba el sujeto pasivo, pues constatándose su puesta en libertad, el que no se supiese dónde se encontraba y no se diese razón sobre su paradero no era base suficiente para la imposición de las penas del 166.

El Consejo General del Poder Judicial (en adelante C.G.P.J.), en su Informe al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012 se pronunció sobre la supresión de tal inciso afirmando que suponía la supresión de la exención de la pena cuando el autor de la detención ilegal o del secuestro hubiese dejado en libertad a la víctima, y que de este modo se confería a ese subtipo agravado un carácter que evocaba al delito de sospecha.

La Fiscalía General del Estado, por el contrario, en el Informe a dicho Anteproyecto, valoraba positivamente la supresión de la fórmula "salvo que la haya dejado en libertad" en cuanto orillaba la polémica sobre la carga de la prueba de dicho extremo, valoración que fue criticada por autores como Górriz Royo13, que manifestaba su sorpresa por la afirmación de la Fiscalía General del Estado, y que consideraba que dicha supresión revelaba el propósito implícito en el artículo 166, siendo suficiente para promover la inconstitucionalidad del precepto por vulnerar el artículo 24.2 de la Constitución.

A juicio de la citada autora14, la modificación en la redacción del precepto acarrearía, ante todo, un grave inconveniente procesal, pues para eludir este delito la defensa se vería privada de un mecanismo de descargo, de manera que ya no podría evitarse la pena del art. 166 probando que el detenido o...

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