La reforma del reglamento de concentraciones: del libro verde a la propuesta de la Comisión
| Autor | Luis Berenguer Fuster |
| Cargo del Autor | Miembro del Parlamento Europeo. Antiguo Vicepresidente del Tribunal de Defensa de la Competencia |
| Páginas | 349-375 |
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Las normas comunitarias de la competencia están siendo objeto de una profunda revisión en los últimos años. No cabe duda que las innovaciones más significativas se han llevado a cabo en el ámbito de las conductas anticompetitivas, en el cual se ha producido una radical transformación de las normas aplicables. Concluida la tarea innovadora en ese campo con la aprobación del Reglamento de procedimiento que viene a sustituir al Reglamento 171(Reglamento 1/20032), el Comisario Monti ha anunciado su
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propósito de iniciar la revisión de los otros dos pilares de la política de la competencia: el control de las concentraciones y las ayudas públicas.
En materia de control de concentraciones la reforma no resultaba tan acuciante como en el campo de las conductas, y ello fundamentalmente porque al disponer de una regulación más reciente (el primer Reglamento en materia de concentraciones no fue aprobado hasta 1989) no se había quedado tan anquilosada como la referida a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado. Pero aun así, el propio Reglamento 4064/893, al igual que la mayoría de las normas comunitarias, contenía en su texto la previsión de su periódica revisión. No hay que olvidar que el Reglamento 4064/89 ya había sido objeto de una adaptación de determinados aspectos, que habían sido puestos de manifiesto en un Libro Verde de la Comisión de 1996. Como consecuencia de esta adaptación se había aprobado el Reglamento 1310/97, cuya innovación más significativa tal vez consistiera en la introducción de un nuevo apartado en el artículo 1 (art. 1.3 del Reglamento) en el que se estableció una regla adicional a la inicialmente prevista para determinar la dimensión comunitaria de las concentraciones.
En la actualidad, trascurridos diez años desde su vigencia, se habían iniciado un cierto movimiento para la reforma del Reglamento, fundamentalmente porque se preveía, con acierto, que ante la ampliación de la Unión Europea a diez nuevos miembros, las reglas preexistentes iban a mostrarse claramente inapropiadas para un adecuado control de las concentraciones. Por ello la Comisión aprobó el 11 de diciembre de 2001 un Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, en el que se planteaban tres capítulos que deberían ser objeto de revisión; capítulos respectivamente referidos a aspectos jurisdiccionales, aspectos sustantivos y finalmente a aspectos procesales4.
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En el capítulo relativo a los aspectos jurisdiccionales, el punto más destacado de la propuesta de la Comisión venía referido a la definición de las concentraciones con dimensión comunitaria, especialmente con relación a la regla del artículo 1.3 del Reglamento. En cierta medida relacionado con ese apartado, se proponía revisar las normas relativas a la colaboración entre autoridades encargadas de la competencia, normas que se refieren a la remisión de los expedientes, sea desde la Comisión a las autoridades nacionales (art. 9), sea de las autoridades nacionales a la Comisión (art. 22). En este mismo capítulo, el Libro Verde abría un debate acerca de la posibilidad de revisar el concepto de concentración, en supuestos tales como los relativos a las participaciones minoritarias, alianzas estratégicas, empresas en participación, transacciones múltiples, transacciones de capital riesgo. Finalmente se planteaba la conveniencia de armonizar el concepto de grupo.
En el capítulo referido a los aspectos sustantivos, la aportación más significativa consistía en abrir el debate sobre si, al realizar el control de concentraciones, debe continuar el método vigente de considerar el criterio de dominancia, o bien debería ser sustituido por el "test" de la reducción significativa de la competencia. También en este apartado se planteaba la conveniencia de ampliar los supuestos en los que se aplicaba el procedimiento simplificado.
Finalmente en el apartado relativo a los aspectos procesales, se realizaban algunas propuestas de modificación, tales como la relativa a la reorganización del calendario y el procedimiento para llevar a cabo los compromisos.
Sometidas a debate las propuestas contenidas en el Libro Verde, se produjeron un buen número de respuestas5. Los informes emitidos tanto por el Comité Económico y Social6como por el Parlamento Europeo7 supusieron, en líneas generales, un apoyo a las propuestas de la Comisión.
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Sin embargo, tras la publicación del Libro Verde, y antes de que la Comisión formulara una propuesta de reforma parcial del Reglamento 4064/89, tuvo lugar un hecho significativo, porque se dictaron tres sentencias por el Tribunal de Primera Instancia, por las que se anularon otras tantas decisiones de la Comisión recaídas en expedientes de concentración y en las que se declaraban incompatibles con el mercado común las operaciones notificadas. Resulta obvio que el contenido de tales sentencias supuso un duro golpe para la política de la competencia de la Comisión en materia de concentraciones, y tuvo su trascendencia en la propuesta de modificación del Reglamento que tuvo lugar con posterioridad.
La primera de las Sentencias, de 6 de junio de 2002, recayó en el asunto Airtours/First Choice8. La Comisión había declarado incompatible la operación con el mercado común, por considerar que con la concentración se crearía una posición de dominio colectiva que restringiría la competencia. En su Sentencia, el TPI acepta que una concentración pueda ser denegada si crea o fortalece una posición de dominio colectiva, pero para que se produzca esa situación es preciso que se cumplan tres requisitos: en primer lugar, que exista transparencia en el mercado, para que todos los participantes en el oligopolio puedan conocer el comportamiento de los restantes miembros; en segundo término que la coordinación tácita ha de poder mantenerse en el tiempo, por existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común; y, finalmente, ha de poderse demostrar que la reacción previsible de los competidores y los consumidores no alterará la línea de acción del oligopolio. Partiendo de esas premisas, el Tribunal consideró que la Comisión no había demostrado
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esos extremos, que justificarían la decisión denegatoria, y, en consecuencia, la anuló.
En su Sentencia de 22 de octubre de 2002, el TPI anuló la Decisión de la Comisión por la que se prohibía la concertación Legrand/Schneider9. La Comisión basó la denegación en considerar que, de llevarse a cabo la concentración, se debilitaría de modo sensible el funcionamiento del mercado en numerosos países de la Unión Europea, sin que los notificantes hubieran propuesto a tiempo los compromisos necesarios para restablecer las condiciones de competencia tras la fusión. En su sentencia, el TPI mostró su disconformidad con el análisis económico llevado a cabo por la Comisión, basado en la extrapolación a otros mercados nacionales del examen realizado respecto del mercado francés, concluyendo que no existía evidencia suficiente para afirmar que se creara o reforzara una posición dominante. Además la Comisión sobrevaloró la posición económica del grupo resultante de la concentración, al menospreciar las cuotas de mercado de sus principales competidores. El segundo motivo de anulación de la decisión de la Comisión se basó en un insuficiente respeto a los derechos de defensa, por considerar que las razones que se habían alegado en el pliego de cargos no coincidían con las que se contenían en la decisión final para justificar la prohibición.
Finalmente, la Sentencia del TPI de 25 de octubre de 2002 anuló la Decisión de la Comisión que había declarado incompatible con el mercado común la concentración Tetra Laval/Sidel10. La Comisión había estimado que tras la concentración, Tetra Laval aprovecharía su posición de dominio en el mercado del acondicionamiento de envases de cartón, y Sidel su liderazgo en el sector de equipos para acondicionamiento de envases de plástico, para producir efectos anticompetitivos en el mercado del envasado de alimentos líquidos. El TPI admitió la posibilidad de que las concentraciones del tipo "conglomerados", es decir las de empresas que no están en competencia directa, y que actúan en marcados diferentes, tengan efectos
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anticompetitivos, pero consideró que la Comisión no había probado suficientemente que tales efectos fueran a producirse en la operación notificada, rechazando los tres puntos en los que se había basado la apreciación según la cual se produciría el refuerzo de una posición dominante (apalancamiento de Tetra Laval desde su posición de dominio en el mercado de envases de cartón al de envases de plástico; eliminación de competidores potenciales y reforzamiento de la posición global del conglomerado), por considerar que los dos primeros efectos no habían resultado suficientemente acreditados, y el tercer punto era una consecuencia de las dos primeras consideraciones.
Estas tres sentencias, que han sido consideradas como un fuerte varapalo a la política de la Comisión en materia de concentraciones, han venido a coincidir en el tiempo con dos sentencias del Tribunal Supremo español en el mismo campo, que muestran cierta similitud con las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, al menos en el aspecto de interpretar restrictivamente las facultades de los poderes públicos para impedir o limitar las concentraciones.
La Sentencia de 1 de abril de 2002, recaída en el asunto Salcai/Utinsa11 anuló el acuerdo del Consejo de Ministros que prohibió la fusión entre estas dos empresas, concesionarias de transportes de viajeros por carretera en Gran Canaria, por considerar que el retraso de un día por...
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