Reflexiones en torno al interés jurídico del tributo y del derecho fiscal romano

Autor:Juan Manuel Blanch Nougués
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Romano Universidad CEU San Pablo
Páginas:115-150
 
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  1. El título de este artículo1constituye en realidad una pregunta que podría formularse en términos aún más generales: ¿El denominado «derecho público romano» interesa hoy desde un punto de vista jurídico o sólo histórico? Las especiales características de este derecho han exigido por parte de la ciencia romanística del siglo xx, a partir de la monumental obra de Mommsen, a cuya revisión ha dedicado buena parte de sus esfuerzos, el despliegue de instrumentos auxiliares, de los que en parte se veía exonerado el estudio del derecho privado. Frente a la relativa estabilidad de éste, la extraordinaria movilidad de aquél ha hecho siempre difícil su aprehensión y su ansiada reducción en moldes abstractos y relativamente firmes conforme al modelo del derecho privado, hasta el punto de provocar en la romanística de las últimas décadas, con relevantes excepciones, una especie de hastío, si no desprecio, con respecto a su estudio, abandonándolo como campo estéril al cultivo de los historiadores.

    Esta actitud frente a las fuentes del derecho romano en realidad no es nueva. Como afirmaba hace algunas décadas Raggi en un luminoso artícu lo2, se suele hacer remontar -como en varias ocasiones hemos ya ex-

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    puesto3- a la autoridad del sabio alemán Leibniz (con los precedentes antiguos de Cicerón en sus Topica a propósito de la distinción entre loci intrinseci y loci extrinseci; Top. 2.8), quien, en su obra Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae ex artis didacticae principiis (1667), percibió por primera vez la distinción entre una perspectiva interna y otra externa en el estudio de la historia del derecho. Allí habla de una historia del derecho externa y otra interna. En efecto, distingue cuatro especies del estudio derecho: didáctica, histórica, exegética y polémica. Dentro de la histórica es donde realiza la citada distinción (II § 28: illa ipsam Jurisprudentiae substantiam ingreditur, haec adminiculum tantum est, et requisitum). En el § 29 habla de la historia externa declarando que la Historia Romana ad intelligendum Ius civile (necessaria est), mientras que la «de nuestros tiempos" (nostrorum temporum) ad intelligendum Ius Publicum.

    Frente a la posición de subsidiariedad que le otorga Leibniz a la historia externa, otros autores posteriores a partir de Nettelbladt, quien equiparó en tratamiento la historia externa y la interna, modificaron la relación establecida inicialmente por aquél, aunque -como afirma Raggi- durante los siglos xviii y xix constituyó un cliché común el de estimar la historia interna como historia del derecho privado y la historia externa como historia de las «formas jurídicas», esto es, de las fuentes, de la ciencia y acontecimientos políticos, o más genéricamente históricos. Este autor considera una supervivencia actual de la distinción en la literatura romanística referente a los manuales, por un lado relativos a la historia del derecho romano y por otro a las instituciones. Hay que conceder, sin embargo, el mérito fundamental de otorgar a la historia del derecho una función esencial para comprender el fenómeno jurídico a la Escuela Histórica alemana y, concretamente, a la identificación dentro del sentido jurídico, del sentido histórico, o más exactamente lo que podríamos denominar sentido histórico-jurídico. Con Puchta y Jhering la distinción pareció disolverse definitivamente. Raggi, no obstante, aparte del ejemplo anterior, denuncia que los presupuestos sobre los que la distinción apuntada se habían edifi-

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    cado sobreviven hoy en ciertas actitudes de la romanística actual, como la de asumir por parte de ésta fines de construcción jurídico-dogmática más que de puro estudio histórico.

    En nuestra opinión, habría que precisar a qué se refería el ilustre romanista italiano cuando parecía contraponer la dogmática jurídica a la historia. Probablemente, al intento de la Escuela Histórica alemana en su vertiente pandectística de construir el derecho actual a partir de los materiales que proporciona el derecho romano, actividad que condujo a la ciencia jurídica alemana a la realización del célebre Código Civil alemán (BGB) y que representó la última de sus contribuciones a la ciencia jurídica. Hasta aquí no podemos estar más de acuerdo. Sin embargo, creemos que el estudio del derecho diluido en la mera historiografía sin más, excluyendo de él el elemento dogmático -que es factor consustancial al derecho- conduciría paradójicamente a su empobrecimiento. No podemos saber si a esto también se refería Raggi. Para nosotros, la pregunta que habría que formular es la de en qué condiciones de pureza con respecto al estudio histórico del derecho podría tener cabida el enfoque dogmático.

    En otra sede4hemos citado ya las desalentadoras palabras de Rotondi5a este respecto: «No tan sólo las concretas instituciones del derecho público de los Estados modernos, fruto de elementos dispares y prevalentamente germánicos, tienen muy poco que ver con las instituciones romanas que podrían parecer correspondientes, sino que las bases mismas fundamentales son esencialmente diversas».

    A esta conclusión llega este autor, tras exponer ideas en el párrafo que extractamos traducido y con el que no podemos estar en principio de acuerdo sin más, aunque sienta determinados presupuestos metodológicos que todo estudioso del derecho público romano debería tener en cuenta: «El derecho público romano es quizás el campo en el que mejor se re-vela la imposibilidad de aplicar criterios modernos al estudio de fenómenos pertenecientes a épocas pasadas. Es siempre difícil en los estudios históricos y jurídicos despojarse de los hábitos mentales propios de nuestro tiempo y transportarse al ambiente en el que se desarrollaron los hechos que deben ser estudiados; pero si en las investigaciones de derecho privado romano esta dificultad es menos sentida, ello es tan sólo porque aquí se trata, más que en ningún otro sitio, de la aplicación de criterios jurídicos y nuestra lógica jurídica moderna, por una larga tradición, es aún romana en todo momento; pero si, como es la orientación actual de la mejor doctrina, también aquellos fenómenos se consideran desde el punto de vista

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    de la evolución histórica, quien no se preocupe de formarse una idea del ambiente en el que aquellas instituciones surgieron, se desarrollaron y se transformaron, y se contente con juzgarlas con criterios modernos o, peor, con criterios apriorísticos de lógica abstracta, difícilmente se salva de caer en peligrosos equívocos. Esto es más verdad que en ningún otro campo en el del derecho público romano. No sólo está, incluso más que el derecho privado, en íntima conexión con las vicisitudes exteriores de la historia, sino -lo que es más importante- nuestros actuales criterios jurídicos resultan completamente inadecuados con respecto a él».

    Lo que quizás apenas podía imaginar el autor citado es que en el momento actual, por parte de una cierta corriente romanística de indudable autoridad, se niega la tarea por él hipotetizada respecto al derecho público también respecto al derecho privado. Como muestra plenamente representativa, citemos aquí algunas frases significativas, extraídas de la conocida Storia del diritto romano de Mario Bretone6: «No sólo el derecho pú blico romano, como pensaba Savigny, sino también el derecho pri va do ro mano es una realidad del pasado. Sería anacronístico considerar como actuales formas y estructuras jurídicas que no son ya adecuadas a los problemas de la sociedad actual, y reconocerles una especie de validez atemporal. La misma terminología romana, si no se entiende en su específico valor, se puede revelar, «en última instancia, una fuente de equívocos» [citando precisamente a Rotondi]. Hace algunas décadas era quizás incluso necesario salir al paso de la ilusión de creer que las mismas palabras, palabras afines, llevasen significados idénticos, y que hablando de propiedad, de contrato, de obligación, o también de servidumbre o de testamento, se entendiesen exactamente las mismas cosas que con aquellos términos ha bía entendido la jurisprudencia romana de la tradición romanística. Hoy ya no debería ser así. Los hombres -sería preciso recordar- «no cambian el vocabulario cada vez que cambian sus costumbres» [citando aquí a Bloch].

    Las conclusiones que se deducen de estas ideas son evidentes: -El derecho romano, por tanto, debe ser enteramente remitido al mundo anti-guo. Nuestro interés cognoscitivo es tan sólo histórico (algo que ya intuíamos presente en el pensamiento de Raggi). -Negación del valor ejemplar

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    del derecho romano. En este sentido, el derecho romano no puede ser conceptuado como clásico, es decir, portador de un valor imperecedero. Es una experiencia más en el fluir de la historia hasta el momento presente, o si se prefiere, a lo sumo constituye un fenómeno histórico cuyo fulgor atrae la atención de los historiadores.

    La posición por tanto que adopte el romanista no es inocua, no sólo metodológicamente -no se trata de una simple cuestión de pureza en la utilización del método histórico crítico- sino que va más allá y se sitúa en el terreno de la contribución del romanista a la tarea de la formación de futuros juristas, conscientes de un pasado histórico que resulta indispensable para comprender el presente y para orientarse y reconocerse en un mundo caracterizado por la diversidad.

    Sorprende, quizás por ello más, la opinión de un romanista como Ricardo Orestano, cuya obra científica ha ido dedicada en buena medida a combatir, tanto metodológicamente como doctrinalmente, la utilización de imágenes y conceptos anacrónicos para interpretar la realidad jurídica de la antigua Roma: «...no pretendemos negar que muchos conceptos fundamentales del derecho público medieval y moderno traen su origen o inspiración a partir de formas institucionales y principios de la experiencia romana y, más en general, de lo que usualmente se ha llamado «el pensamiento clásico»...

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