Reflexiones en torno a las cláusulas hipotecarias no inscritas
| Autor | Dª. María del Carmen Vela Fernández |
| Cargo del Autor | Notario de Trigueros (Huelva) |
| Páginas | 95-131 |
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- Agradecimientos.
Presidente de la Academia sevillana del Notariado, estimados compañeros y honorable concurrencia. Mis primeras palabras deben ser necesariamente de agradecimiento a la Academia sevillana del notariado, a la que en uno u otro concepto llevo vinculada más de quince años, y espero seguirlo muchos más. He de reconocerles que siempre me he sentido como en mi casa. Mi agradecimiento es extensivo a las distintas fases de vinculación a esta institución, la cual ha influido decisiva y positivamente en mi formación como Notario, y que necesariamente he de personificar en mi maestro, Don Rafael Leña Fernández, aquí presente.
Agradecimiento también por la invitación a presentarme hoy ante ustedes, teniendo en cuenta la importancia de los conferenciantes que, antes que yo, han tenido el honor de sentarse en este asiento, honor del que probablemente no soy merecedora. Además del agradecimiento debo a la academia y a la honorable concurrencia una disculpa, disculpa por la osadía de haber aceptado de invitación y de tratar de hurtarles una hora de esta maravillosa protoprimavera sevillana. No obstante trataré de minimizar los daños colaterales de mi osadía de una parte rodeándome de una clap favorable que me acompañe en este debut, que por razones de amistad espero sea condescendiente con mi persona, y de otra prometiendo ser breve y no excederme del tiempo estipulado, en el que pretendo exponer solo unas cuantas ideas emplazando a los valientes a la lectura de la versión escrita de la presente.
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- Justificación del título y de la materia del tema:
Voy a comenzar tratando de centrar el título y la motivación de la conferencia para partir de alguna premisa clara. Comentando con algún compañero el título de la conferencia, ciertamente poco atractivo, y situando la materia en el contexto actual, mi compañero me proponía por qué no titularla” quo vadis hipoteca”. A pesar de su valiosa aportación, deseché la idea no sólo porque la tarea excede de mi limitada capacidad, sino porque el futuro de la institución sería merecedor más de un ciclo de conferencias que de una charla aislada. Además estando en Sevilla y en época de cuaresma, un título con reminiscencias a película de romanos podría haber atraído a algún pobre ciudadano despistado y ciertamente no creo que pudiera soportar la cara estupefacta de dicho ciudadano que esperando le hablasen del origen de la centuria macarena se encontrase con semejante tostón. He preferido por tanto un título más descriptivo, de tal forma que el asistente supiera de que iba el tema aún a riesgo de que el motivo de su asistencia fuera solo el de la amistad con la conferenciante. Porque voy a tratar de hablar de esas cláusulas que, tras la reforma del año dos mil siete no se inscriben- al menos así piensan algunos- pero sí que se hacen constar en el asiento de hipoteca, si es que eso fuera-y lo es después de la reforma- posible o al menos así lo entienden algunos autores. He de reconocer que para que el título no resultara demasiado largo procedí a resumirlo y quizás dejé fuera lo más importante, porque como paso previo a su eficacia necesariamente me a referir es a la inscribibilidad de las cláusulas- o mejor dicho a su accesibilidad al Registro significativamente las financieras del préstamo hipotecario y a la eficacia de las mismas.
Y por qué he optado por este tema, aparte de la motivación que está en la mente de todos ustedes: la de de torturar a los asistentes. La motivación es múltiple: de una parte tuve el privilegio de ser alumna del catedrático de Civil Don Antonio Gordillo Cañas cuando cursé tercero de Derecho en la Facultad Hispalense, que con arreglo al plan antiguo, quiere decir que la asignatura de civil correspondiente a la rama de Derechos Reales me la enseñó Don Antonio. Como consecuencia de ello, durante largo tiempo he militado activamente en esa religión con escaso número de adeptos que cree firmemente que la inscripción no tiene carácter constitutivo en la
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hipoteca. Con el paso de los años reconozco que no mantengo tan activa esa militancia, pero sí he de decir que el insigne catedrático encendió en mí la chispa que me llevó cuestionarme esa relación peculiar que se produce entre el crédito y la hipoteca, entre aspecto real y obligacional, y el tema de la accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito, si bien en esa fase de expansión, yo la llamaría cuasienfermiza de crédito hipotecario, no estaba nada claro que era lo accesorio y qué lo principal, y hemos sido testigo del nacimiento ya no sólo de préstamos y créditos sino incluso de supuestas necesidades vitales que no lo eran tanto en función del valor de tasación de una finca ofrecida en garantía, o quizás debiéramos decir del máximo valor de tasación que pudiera obtenerse de una finca dada en garantía. En fin, en cuanto a lo del tema de mi fijación por el sentido de la inscripción o por la relación de accesoriedad, pensarán ustedes que cada uno es libre de obsesionarse con lo que quiera.
Por otro lado quien me conoce bien, como mi maestro, sabe que en el tema notarial, soy mujer de segundas veces, lo que hago extensivo a las oposiciones restringidas. He concurrido a ellas en dos ocasiones con diverso resultado, a pesar de que en ambas ocasiones la experiencia ha sido altamente enriquecedora desde el punto de vista formativo. En ambas ocasiones 2004-2005 y 2010-2011, formaba parte del temario el mismo tema de derecho hipotecario, aunque con una sustancial diferencia: La modificación de la dicción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Cuando por segunda vez me enfrenté al tema, lo primero que me vino a la mente fue pensar, vaya por dios, cómo ha cambiado el tema, pero inmediatamente y sobre todo después del cambio de postura de la DGRN me pregunté : ¿o quizás no haya cambiado tanto?
Por ello, y para situar la cuestión voy a plantearme en primer lugar que era lo que antes de la reforma accedía al Registro y qué es lo que accede ahora. En segundo lugar si lo que accede lo hace igual que antes y si esa forma de acceso ha cambiado o no la actitud que deben adoptar los registradores a la hora de calificar una escritura de préstamo hipotecario; en tercer lugar qué eficacia tienen esas cláusulas que acceden al Registro tras una labor por parte del registrador que ya no sabemos si llamarla de calificación o de trascripción; y en cuarto lugar plantearme el tema de la
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actitud tanto de Notarios y de Registradores en el control de las cláusulas abusivas y por tanto nuestra – probablemente mal aprovechada –colaboración en defensa de los consumidores y usuarios.
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- Breve referencia a la tradicional consideración de la hipoteca como derecho real inmobiliario que nace por la inscripción y como institución propia del Derecho Civil.
Necesariamente antes de adentrarme en la primera cuestión he de hacer referencia a lo que llama Blasco Gascó acudiendo al símil cinematográfico esa extraña pareja que componen el crédito y la hipoteca. Como nos recuerda Álvarez Sala quien ha reflexionado en el Congreso en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado sobre autonomía de la voluntad e hipoteca, a pesar del trasvase de buena parte de la regulación de la Hipoteca de la Ley que lleva su nombre a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la construcción dogmática de la hipoteca no ha cambiado y su naturaleza jurídica se sigue explicando igual que siempre, y ello a pesar de que la reforma del año 2007 haya ocasionado una gran confusión en torno a cómo deba asentarse hoy una hipoteca en el Registro. La calificación de la hipoteca como derecho real, como indica Álvarez Sala se ha impuesto en nuestro país como una creencia de profesión casi religiosa y sigue imperando como pensamiento único con celosos guardianes que estigmatizan enseguida cualquier desviación de la ortodoxia. El mismo autor pone de manifiesto el enfrentamiento entre procesalistas y civilistas por la enseñanza de la hipoteca, enfrentamiento en el que, de momento han llevado las de perder los procesalistas. Cita unas irónicas palabras del catedrático de Derecho Procesal Miguel Fenech pronunciadas allá por los años cincuenta, “cuando los tratadistas de Derecho hipotecario escribían sus doctos manuales, en realidad hacían Derecho procesal sin saberlo”. Las palabras de Alvarez Sala Walter nos llevan reflexionar cómo durante mucho tiempo los notarios nos hemos preocupado mucho por el tema de la constitución y la inscripción de la hipoteca y hemos dejado-salvo honrosas excepciones- bastante de lado el tema de la ejecución de la hipoteca. Ello tiene una justificación práctica: hasta hace escasos años se constituían muchas hipotecas y se ejecutaban muy pocas, ahora se constituyen muy pocas pero se ejecutan bastantes,
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muchas de ellas a través de la recuperada venta extrajudicial, de ahí que pueda convenga recordar el planteamiento procesalista en el estudio de la hipoteca emprendido en la...
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