Algunas reflexiones sobre robo y hurto de uso. Delito y falta (artículos 244 y 623.3 del CpE)
| Autor | Ricardo Vital De Almeida |
| Cargo | Juez del Tribunal de Justicia del Estado de Paraíba (TJPB/Brasil) Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Estadual de Paraíba (UEPB/Brasil) Doctor en Derecho por la Universidad de Granada |
| Páginas | 175-211 |
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Es indudable afirmar que la existencia pujante en el medio social de delitos y faltas se refiere a la expresión concreta de la necesidad de la presencia del control social formal, el que ejerce el Estado, sobre todo, a través del Derecho penal, aun como una certeza con respecto a la falibilidad de las formas de control informal (la escuela, la religión, la asociación, la familia, muchos de los
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programas estatales, etc.) o de su propia inexistencia, lo que tampoco se puede apartar de la idea del Derecho punitivo mínimo, expresada a través de la subsidiariedad y de la fragmentariedad, a su vez aplicando criterios efectivamente éticos y objetivamente de interés social bajo una política criminal obediente a los Derechos fundamentales.
La violencia, en general, es una antigua compañera del hombre durante toda su existencia y negar eso es desafiar lo que es obvio, ya que el estado de violencia, además de un mal y una realidad actual y creciente, es destacadamente una certeza preocupante que se debe enfrentar, creando o desarrollando instrumentos adecuados y objetivos al efectivo control social de las conductas infractoras, con la protección eficaz de los bienes jurídicos de relieve penal, tanto resocializando los sujetos infractores como protegiendo la sociedad. Es necesario el enfrentamiento de la actividad delincuente, lo que es real para tantos juristas y socialmente exigible. Dicho enfrentamiento sólo es posible cuando se dispone de los medios culturalmente adecuados, socialmente justos e imprescindibles, los más suaves posibles para tan importante tarea, y que justifique el sacrificio de algunos derechos en beneficio de otros más grandes, preservando así, de manera sincera, los intereses sociales y la voluntad superior de los Derechos fundamentales, con una actividad legislativa determinada a la construcción de un Derecho penal tanto práctico como útil (a los ciudadanos y al aplicador de la ley), mientras resulte disponible un cuaderno normativo lejano de situaciones sencillamente teóricas y a veces soñadoras. Por lo tanto no basta, tampoco es justo, introducirse siempre en la ley un Derecho penal más represivo, con un determinado alejamiento de sus características fragmentaria y subsidiaria: la intervención mínima es una exigencia democrática y metodológicamente acertada.
Así, una preponderante actuación preventiva generalizadora es imprescindible al Derecho penal 1 para que se convierta en un mecanismo de servicio eficaz a los superiores intereses sociales y de la justicia. Resulta que el ámbito destacadamente preven-
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tivo del Derecho penal, una vez cerca de una efectiva y eficaz labor social para control de actividades infractoras, impone una relevante atención permanente, tornándose más onerosa a las financias públicas y a las autoridades responsables por el empleo y la ejecución de la política nacional de un país. Al contrario, la actividad de mera represión se limita prácticamente a una responsabilidad más mecánica a cargo del Poder judicial para arrestar y poner en la cárcel a los acusados o sentenciados, además de sintomáticamente afrontar el proceso de resocialización del hombre y el dicho carácter preventivo de la labor concreta del Derecho. Suele decirse, con seguridad, que un Derecho penal eminentemente represivo es más barato materialmente, y mucho más caro social y moralmente, pues su fuerza y dedicación represora enflaquecen e incluso castran su marcha hacia el ámbito resocializador. Un Derecho, sobre todo resocializador es el que tiene una visión de futuro, un sentido teleológico, desde una mirada realista del presente y sus concretos problemas, sin el comprometedor inmediatismo de lo que parece una tarea de menor esfuerzo. No hay como enfrentar satisfactoriamente la criminalidad en toda su extensión, utilizando un Derecho penal seducido por esta tímida y frágil labor momentánea represiva.
Se presta bien a este escenario y de modo amplio, una cita de JESCHECK/WEIGEND 2 en el sentido de que «la misión del Derecho penal es la protección de la convivencia en sociedad de las personas». Y prosigue acerca de lo que antes referí que «existe un sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o comunidades como la familia, el municipio, la escuela, la parroquia, el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La tutela jurídico-penal es únicamente una parte de ese sistema y el conjunto de las sanciones preventivas y represivas utilizadas son, hasta cierto punto, recíprocamente intercambiables 3».
Sin embargo, la pena de prisión es algo extremamente necesario y eficiente como contestación y también prevención general, principalmente inicial (es obvio que sin perjuicio de su imprescindible acción resocializadora subsiguiente hacia los criminales que la acogieren), a muchas de las prácticas delictuosas, ante las cuales una postura de intervención mínima no resultaría (como no resulta) eficaz como instrumento de control social formal. San-
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ciones, incluso extensas y rigurosas, son el acertado «medicamento jurídico» en situaciones específicas de gran daño o amenaza al medio social, e imponerlas proporcionalmente a la realidad que se enfrente, evitando una labor injusta, es otro aspecto necesario, pues la injusticia, en cualquiera de sus formas, es naturalmente algo abominable.
La pena de prisión es considerada por muchos autores, y con razón, como un maleficio imprescindible 4, cuando se observa que si uno está socialmente enfermo con ella, estaría mucho peor sin ella. La utilidad proporcional de dicha sanción es importante en estos casos donde se tienen efectivos daños intensos y desafiantes contra bienes jurídicos protegidos por el Estado (homicidios dolosos, tráfico de drogas, terrorismo, violaciones sexuales, etc.), lo que ocurre solamente debido a una más verdadera eficacia cuando siempre tiene a su lado una política social responsable y de suprema importancia.
La política criminal inmediatamente determinada al aspecto social sobrepujante, mientras no pueda, por si sola, solucionar ni prevenir cuestiones de criminalidad más distintas, bajo la realidad cultural que vivimos (aquellas de origen seudo-ideológicas o hasta ideológicas, religiosas u otras de mera voluntad delincuencial bajo evidente radicalismo, etc.), sirve como instrumento de alerta, educación (a quienes excepcionalmente lo quiera en dichas condiciones) y de extrema preocupación, consecuentemente, aunque sea en este escenario, expresando algún poder preventivo general con vinculaciones especiales. En síntesis, el Derecho, y sobre todo el Derecho penal, vive (y debe seguir viviendo) una permanente lucha, buscando lo que se puede resumir de manera sensible y larga, como la paz, mereciendo citar a VON HIERING 5 en el sentido de que «el objetivo del Derecho es la paz; la lucha es el medio para conseguirla. Mientras el Derecho necesite rechazar el ataque de la injusticia, lo que ocurrirá en cuanto el mundo exista, él deberá inter-
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venir. La vida del Derecho es la lucha, la lucha de los pueblos, de los gobiernos, de las clases sociales y de los individuos». Además, recordando el mismo autor y complementando este planteamiento, «la balanza sin la espada es el derecho impotente; la espada sin la balanza es la fuerza bruta. Ellas deben complementarse mutuamente».
Las modificaciones sociales son el factor más grande de cambio en las leyes y pasan a exigir la creación de nuevos tipos o la criminalización de otros o, a veces minoritariamente, su descriminalización. Los dos primeros presupuestos ocurren cuando las políticas sociales e institucionales (si existen) de prevención (o represión, cuando es el caso) de las actividades infractoras a menudo fracasan, tanto por su mala dirección político-criminal como por su débil estructura formal y material. En todo caso, al tratarse de un Derecho democrático es deducible e imprescindible objetivar que el legislador sea siempre fiel a los intereses de la ciudadanía, bajo una metodología científica segura, y a partir de la consideración de lo que los alemanes llaman «Derecho del hecho», o sea, situaciones de las más reales, donde se cría, se modifica o específicamente se desarrolla el Derecho, con una más pequeña probabilidad de errores legislativos, faltas aplicativas y consecuentes pérdidas sociales, con el objetivo de poder ejercerse satisfactoriamente el control social formal, desde su ámbito general hacia sus espacios específicos. En este contexto, merece recordar una cita de JEAN CRUET 6 en el inicio del siglo XX: «si ya no es posible gobernar por la fe, es necesario gobernar por la ciencia. Y si la ficción ya no engaña a nadie, es necesario poner la ultima esperanza en la verdad».
Así, es indudable que la ley necesite de un sentido social convincente y, como antes he dicho, de un fuerte poder operador justo, sin cualquier manifestación que exprese algún tipo de discriminación, en cuanto al bien jurídico que protege en la defensa de la ciudadanía, a fin de obtener su mayor éxito social.
En este contexto de conflictos de comportamientos, aunque no sea aislada ni tampoco efectivamente un tipo de conducta de los más graves para la intranquilidad e inseguridad social, se tiene afirmada y creciente en nuestros días la...
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