Reflexiones sobre las restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información

Autor:F. García Cachafeiro y R. García Pérez
Cargo:Profesor Ayudante Doctor de Derecho Mercantil y Investigador Predoctoral en Derecho Mercantil
Páginas:31-58
 
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I. Introducción

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que consagra en su articulado el principio de libre prestación de servicios, contempla en el artículo 46 ciertos valores superiores que pueden justificar restricciones al mismo (orden público y seguridad y salud públicas). El TJCE ha admitido, posteriormente, que otros motivos no contemplados expresamente en el Tratado pueden también legitimar restricciones a la libre prestación de servicios (ad ex., la protección de los consumidores).

De un modo similar a lo dispuesto en el Tratado, la Directiva sobre comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000), que tiene como objetivo declarado contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros (artículo 1.1), permite a los mismos adoptar medidas que restrinjan la libre prestación de servicios de la sociedad de la información cuando se cumplan determinas condiciones.

En concreto, el artículo 3 de la Directiva reza así:

Mercado interior

  1. Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado.

  2. Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado.

  3. No se aplicarán los apartados 1 y 2 a los ámbitos a que se hace referencia en el anexo.

  4. Los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información si se cumplen las condiciones siguientes:

    a) Las medidas deberán ser:

    i) necesarias por uno de los motivos siguientes:

    - orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales,

    - protección de la salud pública,

    - seguridad pública, incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa nacionales,

    - protección de los consumidores, incluidos los inversores;

    ii) tomadas en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de los objetivos enunciados en el inciso i) o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos;

    iii) proporcionadas a dichos objetivos.

    b) Antes de adoptar dichas medidas y sin perjuicio de los procesos judiciales, incluidas las actuaciones preliminares y los actos realizados en el marco de una investigación criminal, el Estado miembro deberá:

    - haber pedido al Estado miembro que figura en el apartado 1 que tome medidas y este último no haberlas tomado, o no haber resultado suficientes,

    - haber notificado a la Comisión y al Estado miembro mencionado en el apartado 1 su intención de adoptar dichas medidas.

  5. En caso de urgencia, los Estados miembros podrán establecer excepciones a las condiciones estipuladas en la letra b) del apartado 4. Cuando así ocurra, las medidas se notificarán con la mayor brevedad a la Comisión y al Estado miembro a que hace referencia el apartado 1, indicando las razones de la urgencia según el Estado miembro.

  6. Sin perjuicio de la posibilidad de un Estado miembro de tomar las medidas en cuestión, la Comisión deberá examinar la compatibilidad de las medidas notificadas con el Derecho comunitario en el más breve plazo; en caso de que llegue a la conclusión de que dichas medidas son incompatibles con el Derecho comunitario, la Comisión solicitará a dicho Estado miembro que se abstenga de tomar ninguna de las medidas propuestas o que ponga fin lo antes posible a las mismas.

    La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que ha adaptado el derecho español a la Directiva sobre comercio electrónico, contiene un precepto, el artículo 8, que regula las restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información. El artículo dispone lo siguiente:

  7. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.

    Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

    a)La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

    b)La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

    c)El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

    d)La protección de la juventud y de la infancia.

    En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.

    En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.

  8. Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos procedentes de un prestador establecido en otro Estado, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que tomen las medidas necesarias para impedir dicho acceso.

    Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11 cuando los datos que deban retirarse o el servicio que deba interrumpirse procedan de un prestador establecido en España.

  9. Las medidas de restricción a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.

  10. Fuera del ámbito de los procesos judiciales, cuando se establezcan restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto de España, se seguirá el siguiente procedimiento:

    a)El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.

    b)En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo en el plazo de quince días desde su adopción. Asimismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.

    Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.

    En esta aportación trataremos de arrojar luz sobre algunos de los múltiples problemas que presenta el art. 8 de la Ley de comercio electrónico, recurriendo para ello constantemente al Derecho comunitario, elemento indispensable para llevar a cabo una correcta interpretación y aplicación del precepto.

    II. Consideraciones generales

    La existencia de excepciones a la libre prestación de servicios no constituye novedad alguna de la LSSI. No creemos que se puedan encontrar Estados en los que los servicios se presten sin traba o limitación de alguna clase. Antes al contrario, existen normativas que establece límites, cauces dentro de los cuales los ciudadanos han de actuar. Al prestar un servicio deben respetarse las leyes, que tratarán de proteger ciertos valores que no pueden quedar descuidados: la salud pública, la protección de los consumidores y de la infancia, el orden público...

    Existe una tensión, pues, entre dos principios: la tendencia a prestar los servicios sin impedimento alguno, en el ejercicio de la libertad de empresa que la propia Constitución reconoce, y la necesidad de velar por ciertos intereses cuya tutela puede amparar restricciones a la libre prestación. Si se prohíbe difundir una publicidad engañosa para el consumidor, no hay duda de que se limita la libertad de acción del empresario, pero ¿quién se atrevería a decir que tal limitación no está justificada?

    La polarización manifestada se refleja con especial nitidez en el Tratado constitutivo de la CE. La realización del mercado interior, esto es, un mercado europeo con las características propias de un mercado nacional, exige la verificación de una serie de libertades fundamentales...

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