Reflexiones sobre el uso reciente por la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia del sistema de remisión de operaciones de concentración establecido en el artículo 22 del Reglamento 139/2004

Autor:Luis Moscoso del Prado González - Clara Rosales Rosado
Cargo del Autor:Abogados. Uría Menéndez
Páginas:335-354
 
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REFLEXIONES SOBRE EL USO RECIENTE POR LA COMISIÓN EUROPEA Y LAS AUTORIDADES NACIONALES DE COMPETENCIA DEL SISTEMA DE REMISIÓN DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO

139/2004

Luis Moscoso del Prado González

Clara Rosales Rosado

Abogados

Uría Menéndez

SUMARIO: 1. ORÍGENES DEL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO 139/2004. 2. ANÁLISIS DEL SISTEMA DE REMISIÓN DE CONCENTRACIONES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO 139/2004. 2.1. EXAMEN DE LOS REQUISITOS SUSTANTIVOS. 2.1.1. Afectación al comercio entre Estados miembros. 2.1.2. Amenaza de forma significativa a la competencia. 2.2. EXAMEN DEL PROCEDIMIENTO. 3. USO Y ABUSO DEL PROCEDIMIENTO DE REMISIÓN DEL ARTÍCULO
22 DEL REGLAMENTO 139/2004. 4. CONCLUSIÓN.

1. ORÍGENES DEL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO 139/2004

La primera regulación de un sistema de control de concentraciones a escala comunitaria data del año 1989, en que fue adoptado el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las

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operaciones de concentración entre empresas (“Reglamento 4064/89”).1El objetivo que se perseguía entonces, en pleno proceso de integración económica, era garantizar que la competencia no fuera falseada en el entonces en construcción mercado único. El Reglamento 4064/89 estableció un sistema de reparto competencial entre la Comisión y los Estados miembros organizado mediante un sistema - que todavía hoy sigue vigente - denominado de “ventanilla única” o “one stop shop”, en virtud del cual la Comisión aplicaría la normativa comunitaria de control de concentraciones, cuando la operación de concentración tuviera dimensión comunitaria, mientras que, en caso contrario, este control recaería en las autoridades nacionales, que aplicarían sus propias normativas nacionales.

El fin último de esta distribución competencial era evitar el sistema de doble barrera que obligaba a las empresas a realizar una multiplicidad de notificaciones en los diversos Estados miembros, como consecuencia de una misma operación de concentración. A pesar de lo expuesto, el propio Reglamento 4064/89 establecía tres excepciones al sistema de barrera única: la denominada “cláusula alemana”2, la “cláusula holandesa”3y finalmente la “cláusula de intereses legítimos”4.

La denominada “cláusula holandesa”, contenida en artículo 22 del citado Reglamento, preveía la posibilidad de actuación de la Comisión en operaciones que, pese a no tener dimensión comunitaria, se consideraba que podían obstaculizar la competencia en un Estado miembro, de tal forma que quedara afectado el comercio intracomunitario. Esta excepción a las reglas de distribución competenciales es el resultado de un compromiso político global entre los distintos Estados miembros y entre éstos y la Comisión5. No obstante, el elevado umbral previsto para establecer la dimensión comunitaria de la operación implicaba que los Estados

1Reglamento (CEE) Nº 4064/89 del Consejo de 21 de diciembre de 1989 sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, DOCE L 257 de
21.9.1990, p. 13.

2Art.9 del Reglamento 4064/89.

3Art. 22 del Reglamento 4064/89.

4Art.21.3 del Reglamento 4064/89.

5MIRANDA SERRANO, L.M, Las concentraciones económicas. Derecho europeo y español, Ed. Distribuciones de La Ley, Madrid, 1994, pp. 469-471.

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miembros más pequeños - concretamente aquellos que carecían de una normativa de competencia6, como los Países Bajos (que dan nombre a la cláusula), Luxemburgo, Grecia o Dinamarca, o aquellos en los que el régimen existente no era eficaz- mostraran su preocupación, derivada de que operaciones potencialmente anticompetitivas, pero sin dimensión comunitaria, podrían producir efectos en su territorio que sería imposible evitar al carecer éstos de una sistema de control eficaz.

El Reglamento 4064/89 fue modificado parcialmente en 1997 mediante el Reglamento 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1998. Con esta reforma se introdujo una modificación en el tenor literal del artículo 22.3 que vino a permitir que dos o más Estados miembros efectuaran un reenvío conjunto a la Comisión (posibilidad hasta entonces inexistente), cuando consideraran que ésta se encontraba mejor posicionada para actuar7. Posteriormente, en el año 2001, con la publicación por parte de la Comisión del Libro Verde “La revisión del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo”8(“Libro Verde”), se inició un periodo de consultas y debates que culminaron con la adopción del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento

6Varios países hicieron uso del artículo 22 por carecer de una normativa sobre competencia o por ser ésta insuficiente. Así, podemos referirnos a la remisión efectuada por Bélgica que dio lugar a la Decisión de la Comisión de 17 de febrero de 1993 en el asunto M.278 - British Airways/ Dan Air; la remisión efectuada por Países Bajos que dio lugar a la Decisión de la Comisión de 20 de septiembre de 1995 en el asunto M.553 - RTL/Veronica/Endemol; la remisión efectuada por Finlandia que dio lugar a la Decisión de la Comisión de 20 de noviembre de 1996 en el asunto
M.784 – Kesko/Tuko; y, finalmente, la remisión efectuada nuevamente por Países Bajos que dio lugar a la Decisión de la Comisión de 20 de junio de 1997 en M.890 – Blokker/Toys´R´Us.

7Como ejemplo de reenvíos conjuntos podemos referirnos a la Decisión de la Comisión de 24 de julio de 2002 en el asunto M.2698 - Promatech/SulzerTextil, la Decisión de la Comisión de 17 de abril de 2002 en el asunto M.2738 – GEES/Unison, la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2003 en el asunto M.3136 – General Electrics/Agfa NDT y la Decisión de la Comisión de 6 de octubre de 2004 en el asunto M.3099 – Areva/Urenco/ETC JV.

8Libro Verde, “La revisión del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo”, de 11 de diciembre de 2001, COM (2001) 745/6 final.

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139/2004”),9que se encuentra todavía hoy en vigor. La “cláusula holandesa” subsiste en el artículo 22 del Reglamento 139/2004 , si bien con una regulación diferente, que se analizará en los siguientes apartados.

2. ANÁLISIS DEL SISTEMA DE REMISIÓN DE CONCENTRACIONES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO 139/2004

Si bien en el Reglamento 139/2004 se ha mantenido, como acaba de indicarse, la “cláusula holandesa”, los requisitos para su aplicación no son exactamente los mismos. En la actualidad esta disposición forma parte de un más amplio sistema de remisiones que, junto con otras disposiciones del Reglamento (que no son objeto de análisis en el presente artículo) tiene por objeto posibilitar la remisión de asuntos de los Estados miembros a la Comisión en aquellos supuestos en que el impacto de las concentraciones analizadas sea significativo en más de un Estado miembro, o cuando la Comisión disponga de alguna ventaja sobre el Estado miembro solicitante a la hora de examinar la operación. Por el contrario, se facilita la remisión de la Comisión a las autoridades nacionales de competencia (“ANC”) de los Estados miembros cuando los efectos de una operación se concentren en un Estado miembro. En suma, el artículo 22 forma parte hoy de un más amplio sistema que permite atribuir el control de una concentración a la autoridad que esté mejor posicionada para conocer de la misma10.

El Libro Verde puso de manifiesto la falta de efectividad del antiguo artículo 22 del Reglamento 4064/89, especialmente en lo relativo a las remisiones conjuntas de varios Estados miembros. En consecuencia el actual artículo 22 del Reglamento 139/2004 introduce un criterio más laxo a la hora de determinar cuando la Comisión está facultada para examinar un asunto cuya remisión le ha sido solicitada. En este sentido, se faculta a los Estados miembros para, bien individual bien conjuntamente, solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que carezca de dimensión comunitaria, siempre y cuando concurran las siguientes dos condiciones

9Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas ("Reglamento comunitario de concentraciones"), DOUE L 24 de 29.1.2004, p. 1.

10COOK, J. y KERSE, C., EC Merger Control, Ed. Thomson, Londres, 2005, pp.347.

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cumulativas: (a) que la concentración afecte al comercio entre los Estados Miembros; y (b) que la concentración amenace con afectar, de forma significativa, a la competencia en el Estado miembro o Estados miembros solicitantes11.

2.1. EXAMEN DE LOS REQUISITOS SUSTANTIVOS

2.1.1. Afectación al comercio entre Estados miembros

La noción de la afectación al comercio entre los Estados miembros ha sido definida en numerosas ocasiones por la propia Comisión Europea tanto en el marco del régimen control de concentraciones como en sede de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. Según se indica en las Directrices relativas al efecto sobre el comercio entre los Estados miembros12 “el acuerdo o la práctica debe afectar al comercio entre Estados miembros de manera «significativa»”. No obstante, es sabido que este requisito ha sido interpretado de manera extremadamente laxa por la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión, que han estimado que no es preciso que se acredite que el acuerdo o práctica en cuestión produzca efectivamente una afectación en el comercio, siendo suficiente con que pueda demostrarse, mediante su mera enunciación, la posibilidad (incluso teórica), de que tal afectación pueda llegar a producirse. En este sentido, en el asunto Kesko/Comisión13, el TGUE indica que, para determinar si un acuerdo o práctica puede afectar al comercio entre Estados miembros “debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que puede ejercer una influencia...

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