Reflexiones sobre el pretendido derecho de los almacenes mayoristas al suministro de medicamentos
| Autor | Beatriz Cocina Arrieta - Teresa Paz-Ares |
| Cargo | Abogados del Área de Mercantil de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 30-38 |
Page 30
La reivindicación del derecho al suministro de medicamentos es últimamente una constante por parte de ciertos estamentos del sector de los alma-cenes mayoristas farmacéuticos. Esta pretensión, que ya se había planteado por parte de algún alma-cén mayorista bajo la vigencia de la antigua Ley 25/1990, del Medicamento (la «Ley 25/1990»), surge nuevamente, y con especial intensidad, tras la entrada en vigor de la Ley de Garantías, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios (la «Ley de Garantías»).
Como veremos, ni bajo la Ley 25/1990 ni bajo la Ley de Garantías han fructificado estos intentos, pese a haberse planteado por los almacenes mayo-ristas ante todas las instancias imaginables e invocando también todos los argumentos imaginables, no sólo desde la perspectiva de la normativa reguladora del sector farmacéutico, sino también desde la perspectiva civil-contractual, la de defensa de la competencia y, muy especialmente, la de la competencia desleal. Si bien en alguno de estos procedimientos aún no ha recaído resolución firme, a la vista de los numerosos precedentes ya existentes, todos ellos en sentido negativo, en la actualidad los esfuerzos del colectivo mayorista en obtener el reconocimiento de este pretendido derecho se están canalizando, en buena parte, mediante la exigencia de un desarrollo reglamentario de ciertas previsiones de la Ley de Garantías que dé carta de naturaleza a su pretensión (obviando que dicho desarrollo reglamentario sería contra legem).
En este artículo analizaremos el alcance de las obligaciones legales de abastecimiento de medicamentos, tal y como éstas derivan de la Ley de Garantías y han sido interpretadas por los tribunales de justicia y las autoridades sanitarias. Seguidamente, y a la vista de ello, apuntaremos algunas breves reflexiones sobre el alcance que, a nuestro entender, podría legítimamente tener un posible futuro desarrollo reglamentario de estas obligaciones legales, de forma coherente con algunos principios y libertades básicas de nuestro ordenamiento.
El origen de las voces que se alzan con cada vez más intensidad reclamando el derecho de los mayo-ristas al suministro de medicamentos se halla principalmente en las reestructuraciones emprendidas
Page 31
en los últimos años por parte de diversos laboratorios farmacéuticos, que han supuesto una profunda reorganización de sus sistemas de ventas al canal mayorista. Esta reorganización ha pasado, en muchos casos, por la reducción del número de almacenes mayoristas a los que suministran directamente sus productos.
Para comprender mejor la razonabilidad inherente a estos procesos de reestructuración, resulta conveniente apuntar brevemente algunas particularidades del sector farmacéutico.
Con carácter general, para el fabricante de cualquier producto, la contratación con mayoristas o distribuidores no sólo es necesaria para acercar el producto al punto de venta, sino que puede ser decisiva o muy relevante para generar la demanda de sus productos. Es habitual que los fabricantes traten de maximizar sus ventas «colocando» o suministrando sus productos a un elevado número de intermediarios, pues éstos pueden, a su vez, «colocar» el producto entre sus clientes (los minoristas), incentivando así el consumo del producto por parte del usuario final. Obviamente, el hecho de relacionarse con un alto número de mayoristas o intermediarios implica para el fabricante mayores costes logísticos y de gestión e incidencias relacionadas con la venta, transporte y cobro de los productos, que aumentan en proporción al número de mayoristas intervinientes, pero que no son relevantes si son compensados por las mayores ventas obtenidas.
Las cosas son bien distintas en el sector farmacéutico, en el que el papel del almacén es significativamente más limitado. La demanda de los medicamentos de prescripción (esto es, los medicamentos que requieren receta médica) no es generada ni por el mayorista, ni por la farmacia, ni por el propio paciente, sino únicamente por el médico prescriptor. De hecho, la publicidad y promoción de medicamentos le están vedadas al almacén mayorista. Así, el éxito de la estrategia empresarial del laboratorio radica en la generación de la demanda (lo que sólo depende de la prescripción médica) y en que cualquier farmacia a la que el paciente pueda dirigirse para obtener el medicamento prescrito lo tenga a su disposición. De hecho, velar por el adecuado abastecimiento del mercado no sólo constituye la base del éxito comercial de los medicamentos de cualquier laboratorio, sino que también constituye, como se verá, una de sus principales obligaciones legales. Por ello, el laboratorio farmacéutico, haciendo abstracción de factores de pura conveniencia empresarial, debe arbitrar los medios para garantizar el suministro de todos y cada uno de los productos a todo el territorio nacional.
Sin duda, la intervención de los almacenes mayo-ristas en el proceso de distribución de los medicamentos puede contribuir de forma relevante a garantizar la continuidad del abastecimiento a las oficinas de farmacia. Sin embargo, para ello no es preciso involucrar a todos y cada uno de los alma-cenes mayoristas autorizados. Es más, eventual-mente se podría incluso prescindir de todos ellos. Estas funciones pueden también ser desarrolladas satisfactoriamente por otros actores, y, en particular, por los propios laboratorios farmacéuticos (pues la normativa expresamente lo permite).
En un modelo de comercialización de medicamentos a través de mayoristas, para alcanzar la plena cobertura territorial, la incorporación de mayoristas a la cadena de comercialización más allá de lo necesario para alcanzar la plena cobertura territorial no parece aportar un valor añadido significativo. Su intervención carece de la relevancia en términos de maximización de las ventas que sí aportan los mayoristas en otros sectores económicos. Así, los costes logísticos y, en definitiva, las ineficiencias que gene-ra para el laboratorio el mantener relaciones con un amplio número de mayoristas no son rentabilizados.
A este razonamiento se añade una circunstancia de carácter estructural: en España, el sector de la distribución mayorista de medicamentos permanece fragmentado y atomizado, lo que ha dado lugar a múltiples críticas por las ineficiencias intrínsecas del sistema1, que venía pidiendo desde hace años una reestructuración.
En definitiva, el laboratorio carece, como norma general, de interés alguno en contratar con un ele-
Page 32
vado número de mayoristas. Al contrario, ese sistema puede generar múltiples ineficiencias, que no se ven compensadas por mayores ventas. Lo único relevante para el laboratorio es que los mayoristas con los que contrate sean capaces de mantener abastecido el mercado, y que lo hagan de una forma eficaz.
El derecho de los almacenes mayoristas a ser suministrados por los laboratorios farmacéuticos con sus productos ha tratado de fundarse en el juego de previsiones que resulta (i) del artículo 64.1 c) de la Ley de Garantías, por el que se impone a los laboratorios farmacéuticos la obligación de «tener abastecido el mercado, de modo adecuado y continuado para posibilitar el cumplimiento de las exigencias de funcionamiento» previstas en el artículo 70.1 de la Ley de Garantías, que a su vez obliga a los almacenes mayoristas, en su letra c), a «mantener unas existencias mínimas de medicamentos que garanticen la adecuada continuidad del abastecimiento» y, en su letra
d), a «asegurar plazos de entrega, frecuencia mínima de repartos, aseguramiento técnico farmacéutico permanente y medios de apoyo a oficinas y servicios de farmacia» y (ii) muy particularmente, del artículo 70.2 in fine de la Ley de Garantías, según el cual, «el Gobierno velará por preservar el derecho del almacén mayorista a ser suministrado por los laboratorios».
Quienes abogan por el derecho al suministro sostienen que, de acuerdo con lo preceptuado por la Ley de Garantías, los laboratorios farmacéuticos no pueden negar el suministro de medicamentos a los almacenes mayoristas, puesto que las obligaciones legales que los antedichos preceptos imponen a los almacenes mayoristas, dirigidas a preservar la continuidad del suministro, en garantía de la accesibilidad y disponibilidad de los medicamentos para la población, parten a su vez, como premisa necesaria, de la obligación de los laboratorios farmacéuticos de suministrar sus medicamentos a los almacenes mayoristas. Según esta interpretación, todos y cada uno de los almacenes mayoristas tendrían derecho a ser suministrados por todos los laboratorios, de todos y cada uno de sus medicamentos, a fin de poder cumplir con estas obligaciones.
Ni los tribunales de justicia ni las autoridades sanitarias han...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba