Reflexiones preliminares sobre la ley de competencia desleal
| Autor | Carlos Fernández-Novoa |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado |
La Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 constituye, prima facie, el penúltimo acto del proceso de renovación del Derecho español de la propiedad industrial y de la competencia. Este proceso, que se inició en 1986 con la aprobación de la Ley de Patentes, deberá alcanzar su lógica culminación con una futura ley que regule los dibujos y modelos industriales. La nueva Ley de Competencia Desleal no era en modo alguno inexcusable (1). En efecto, una adecuada aplicación por los Tribunales de los artículos 87, 88 y 89 de la Ley de Marcas de 1988 hubiera permitido, a mi juicio, afrontar y resolver los problemas que en la realidad del mercado plantean las prácticas competitivas desleales. Al margen de esta apreciación personal, un examen objetivo e imparcial de la Ley de Competencia Desleal de 1991 pone de manifiesto que algunos de sus preceptos no concuerdan con las normas paralelas de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988. Este es un aspecto de la nueva Ley que será abordado en el presente trabajo (infra I). Es indudable, por otro lado, que entre los actos de competencia desleal tipificados por la Ley de 1991 ocupan, en mi opinión, un lugar destacado los denominados «actos de imitación», cuya problemática general se examina sumariamente en el apartado II del trabajo. La nueva Ley de Competencia Desleal tiene, por lo demás, el mérito de reforzar la protección de la marca renombrada; esta última cuestión es, asimismo, analizada muy sucintamente en el presente trabajo (sub III).
I
Entre las normas de la Ley de Competencia Desleal, cuyo texto no concuerda con la norma paralela de la Ley General de Publicidad, debe citarse, ante todo, el artículo 5, que instaura la cláusula general prohibitiva con los siguientes términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.» Pues bien, el texto del precepto transcrito difiere sensiblemente del texto de la norma que consagra la cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal (2). Esta norma se contiene en el inciso final del apartado b) del artículo 6 de la Ley General de Publicidad de 1988, a cuyo tenor es publicidad desleal: «en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles». El diferente tenor de la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal (art. 5 de la Ley de 1991) y de la cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal [art. 6.b) de la Ley de 1988] puede plantear en el futuro delicados problemas interpretativos, cuya gravedad es obvia si se tiene presente que la cláusula general prohibitiva es una pieza indispensable del Derecho de la competencia desleal (3). Es posible, en efecto, que ante los Tribunales se arguya que el standard jurídico invocado por la Ley de Competencia Desleal no es igual al que es invocado por la Ley General de Publicidad. Podría argumentarse a este propósito que la fórmula utilizada por el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal se entronca con la del artículo 7.1 del Código Civil (4), en tanto que la fórmula empleada por el artículo 6.b) de la Ley General de Publicidad se aproxima a la del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París, que considera desleal «todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial». Y es innegable que estos problemas interpretativos no favorecerán la formación de una doctrina jurisprudencial sólida y coherente en torno al significado y alcance de la cláusula general prohibitiva de la competencia y publicidad desleal. Por esta razón, hubiera sido preferible que en lugar de importar una norma del ordenamiento suizo (5), la nueva Ley de Competencia Desleal hubiese reiterado en este importante punto la fórmula empleada por el derogado artículo 87 de la Ley de Marcas de 1988, a cuyo tenor se consideraba desleal «todo acto de competencia que sea contrario a las normas de corrección y buenos usos mercantiles» (6).
La prohibición de la publicidad engañosa es, sin duda alguna, uno de los mecanismos básicos e indispensables del Derecho de la competencia desleal. La importancia de la norma prohibitiva de la publicidad engañosa es destacada singularmente por la doctrina alemana, que califica tal norma como una «pequeña cláusula general» (7). La Ley General de Publicidad de 1988 formula esta pequeña cláusula general en el artículo 4.1, a cuyo tenor «es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor». La Ley de Competencia Desleal de 1991, a su vez, trata de formular en su artículo 7 una pequeña cláusula general paralela bajo el poco afortunado epígrafe de «actos de engaño». El artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal dispone textualmente que: «Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que, por las circunstancias en que tengan lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza...» Una vez más se detectan visibles discrepancias entre el tenor de una norma de la Ley de Competencia Desleal y el tenor literal de la norma paralela de la Ley General de Publicidad. En efecto, por contraste con el artículo 4.1 de la Ley General de Publicidad, que está redactado con una técnica relativamente depurada y clara, el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal es una norma bastante alambicada y de redacción defectuosa. Hay que resaltar, ante todo, que el término «indicaciones incorrectas o falsas» no tiene un gran rigor jurídico: el adjetivo «falsas» es sumamente restrictivo y el adjetivo «incorrectas» carece de significado preciso en sede de competencia y publicidad engañosa o falaz. Porque, bien miradas las cosas, el peso específico de la publicidad engañosa estriba en la posibilidad de inducir a error a los destinatarios; por este motivo, es suficiente que la correspondiente norma prohibitiva mencione la posibilidad o susceptibilidad de inducción a error, tal y como se hace en el artículo 4.1 de la Ley General de Publicidad. Hay que denunciar, en segundo término, que al...
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