Reflexiones sobre el fenómeno de la precariedad laboral

Autor:Félix Herrador Buendía - Joaquín María Rivera Álvarez
Páginas:75-88
RESUMEN

Desde la perspectiva politológica y en un contexto de Estado de Bienestar Capitalista, el fenómeno de la precariedad laboral se convierte en uno de los principales problemas a solventar por parte de los poderes públicos. Dicho fenómeno se sumerge de lleno en el complicado entramado de intereses (policy network) de los actores concernidos que participan en el diseño de las políticas sociales de empleo y en el establecimiento de las agendas sistémica e institucional. La perspectiva jurídica de la precariedad laboral hace hincapié en la mejor forma técnica posible para regular el acuerdo, previamente negociado y consensuado de manera que no se escape aspecto alguno a la regulación de dicho fenómeno (perfección jurídica de la norma). El plano jurídico complementa, traduce y obliga lo que de eficacia politológico-decisional, tiene el mismo: negociación, consenso y acuerdo. La forma jurídica formaliza, en última instancia, la iniciativa de la decisión que permite actuar. Con la intervención de los mercados de trabajo y de las relaciones laborales –que permiten un tipo de diseño de políticas públicas de empleo (policy design)–, se observa que pueden tratar aspectos relacionados con la flexibilidad-adaptabilidad y flexiseguridad de la precariedad laboral. From a politological perspective and within a Capitalist Welfare State context, the phenomenon of labour precariousness has become one of the main problems to solve by public authorities. This phenomenon is embedded in the complex policy network of relevant actors that take part in the process of designing employment social policies and in setting up systemic and institutional agendas. The legal approach to labour precariousness highlights the search for the best technical way to regulate an agreement, previously negotiated and agreed on, in a way that no aspect falls outside of the regulatory framework of the phenomenon (legal perfection of the rule). The legal perspective complements, translates and forces its politological and decision-making efficiency: negotiation, consensus and agreement. Legal form formalises, in the end, the decision initiative that permits action. With the intervention of labour markets and relations, which allow for a type of public policies of employment design, it is observed that aspects related to the flexibility- adaptability and flexicurity of labour precariousness can be dealt with.

 
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CONTENIDO

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Aproximación teórica y cronológica al fenómeno de la precariedad laboral

Tradicionalmente, los conceptos creados y utilizados por las Ciencias Sociales procuran llevar a la unidad una serie de fenómenos de muy diverso calado que tratan de explicar el actuar humano y sus resultados en la sociedad. Dicha conceptualización no escapa ni a las ideas apriorísticas del sujeto razonador ni tampoco a los fines que procura para su espacio y tiempo. De ahí que, en la mayoría de las ocasiones, no se pueda definir exhaustivamente una figura sino sólo realizar aproximaciones a ella.

  1. Desde el punto de vista teórico, se puede decir que en el fenómeno de la precariedad laboral cuestiona, en cierto sentido, lo que debe reflejar la propia norma social de empleo: estabilidad y seguridad (calidad de empleo) que evite el consiguiente efecto no deseado de la incertidumbre. Para definir la precariedad laboral (entre precariedad y calidad de empleo caben situaciones híbridas), se suele utilizar una serie de indicadores, entre los que destacan: tipo de contrato temporal, condiciones de trabajo insatisfactorias y nivel de desempleo.

    En este sentido, el concepto de precariedad laboral se circunscribe en torno a tres situaciones, como son:

    A) Inestabilidad e inseguridad del empleo (desempleo). Situación de precariedad que hace referencia a la flexibilidad externa del empleo (temporalidad) que afecta tanto al segmento externo como interno (en menor medida) de los mercados de trabajo. Con lo que, la inestabilidad e inseguridad del empleo puede combinar periodos de paro, empleo temporal y empleo indefinido que afecte, igualmente, a una parte de empleos a tiempo parcial y autónomos y, especialmente, al conjunto del empleo irregular, sumergido o sin protección social.

    B) Condiciones de trabajo inadecuadas. Situación de precariedad que se refleja en la flexibilidad interna de las condiciones laborales en, por ejemplo: salarios con desajuste a la baja, excesiva movilidad funcional y geográfica, salubridad laboral baja con riesgos para la salud laboral –incumplimiento de la figuraPage 76jurídica de seguridad e higiene en el trabajo–, flexibilidad de horarios y la prolongación de la jornada de trabajo.

    C) Indefensión y vulnerabilidad máxima en las unidades económicas y/o de producción (empresas). Situación de precariedad que tiene que ver con los siguientes aspectos: la existencia de menor protección social, menores garantías y derechos, excesiva dependencia del poder y dinámica organizacional empresarial de plena disponibilidad del factor trabajo hacia la misma, y, consiguiente, modificación de la relaciones de poder en las empresas y en las relaciones industriales a favor del empleador.

    Estas tres situaciones (Antón, 2006) que se dan alrededor de la precariedad laboral se insertan en la tendencia generalizada hacia la flexibilidad y adaptabilidad del mercado de trabajo y de las relaciones laborales. En este caso, al considerarse más importante, a priori, la seguridad del mantenimiento del empleo por parte del trabajador, los representantes sindicales ceden a los empleadores en las negociaciones colectivas, como contrapartida, concesiones relacionadas con las condiciones de trabajo. Es decir: se hace, tradicionalmente, primar la flexibilidad interna sobre la externa.

    Estas consideraciones teóricamente afectan de distinta manera según se trate de segmentos de mercado de trabajo primariointerno o secundario-externo (Piore, 1985). En el caso el segmento interno del mercado laboral se caracterizaba, durante la década de los años 80 y 90 del siglo pasado, por un tipo de empleo estable e indefinido en un contexto de rigidez de salida del propio segmento (característica tradicional de la excesiva regulación e intervención del mercado de trabajo en España (con alto coste de indemnización en supuesto de despido improcedente). Se trata de trabajadores con contratos indefinidos ordinarios estables, altos niveles de cualificación, con acceso a formación complementaria, y con salarios por encima de la media que acceden al empleo a través del entramado de red informal (social network), al margen del conducto tradicional de los servicios públicos de intermediación y colocación de la mano de obra. Es un segmento donde la flexibilidad externa e interna es prácticamente inexistente.

    Respecto al segmento externo del mercado de trabajo se puede decir que se caracteriza por una alta precariedad en el empleo (externa e interna). Se trata de trabajadores con contratos temporales causales inestables con bajos niveles de cualificación, sin posibilidades de acceso a formación porque no es indispensable, y con salarios bajos o muy bajos. Existen elevados niveles de alternancia y rotación de la mano de obra entre distintos tipos de puestos de trabajo, y acceden al empleo mediante la adecuación de la oferta y demanda que tramita y gestiona el servicio público de empleo. El segmento externo del empleo tiene altos niveles de flexibilidad tanto externa como interna.

    A la vez, la temporalidad tiene diferentes niveles de inseguridad y rotatividad, no debiéndose asociar sesgadamente dicha temporalidad a la idea de precariedad y la relación contractual indefinida con la estabilidad y calidad del empleo. De hecho, el término indefinido ya no se puede asociar a fijo y estable. No se debe abordar homogénea y uniformemente, el estudio de los segmentos del mercado de trabajo puesto que, hoy en día, el fenómeno de la precariedad en el empleo posee gran heterogeneidad y flexibilidad interna de las condiciones de trabajo ante situaciones y trayectorias laborales diferentes (Antón, 2006). Si bien la temporalidad sobresale e interactúa con los demás factores que determinan la precariedad sobre todo respecto a la población de acceso al primer empleo (Toharia, 2005 y Sánchez-Delicado, 2007).

    Se puede observar que en el trasfondo del debate académico, económico y sociopolítico se sitúa la necesidad y conveniencia de defi-Page 77nir y aclarar conceptualmente una serie de términos que se relacionan intrínsecamente con el fenómeno de la precariedad en el empleo en un contexto de desempleo estructural (Herrador, 2002). Dichos términos, emanan generalmente de las comunidades epistemológicas estatales y europeas, como son, por ejemplo, los conceptos de flexibilidad (flexibility), adaptabilidad (adaptability) y flexiseguridad (flexisecurity)1 (como combinación de flexibilidad y seguridad).

    Parte del corpus doctrinal plantea que la flexibilidad respecto al proceso de trabajo implica un profundo cambio en favor del trabajo y del trabajador flexible como un tipo de mano de obra no permanente ni de plena dedicación. Se entiende que con mayor flexibilidad del mercado de trabajo se produce mayor eficacia de la política de empleo ya que dicha flexibilidad tiene que ver con la capacidad de los individuos a renunciar a sus hábitos y a adaptarse a las nuevas circunstancias en la vida económica y en el mercado laboral. Esta capacidad de adaptación depende de aptitudes y actitudes personales (capacidad, cualificación, voluntad de cambio) y del clima socioeconómico y político del momento (OCDE, 1991a).

    Actualmente, y sobre todo, en el ámbito de la Unión Europea (UE), se es más proclive a utilizar el término de adaptabilidad –para enmascarar como una especie de eufemismo, en cierto sentido, el término de flexibilidad y que no se pueda confundir con sus ambiguas y peyorativas acepciones tradicionales que se resumen de la manera siguiente: el despido libre de trabajadores por parte del empresario sin atender el requisito de autorización administrativa previa o las acciones de regulación de expediente de empleo por vía rápida (OCDE, 1991b).

    De manera que, la flexibilidad es un término económico aplicado al mercado laboral que supone la adaptación de la sociedad con facilidad, rapidez y eficiencia a tipos de empleo diferentes, a nuevas formas de cualificaciones y de relaciones entre empresas y trabajadores, y a un mundo más flexible de organización de las empresas o unidades económicas y de producción (OCDE, 1991a).

    La flexibilidad-adaptabilidad tiende a prescindir de empleo menos cualificado y más barato (Doeringer y Piore, 1985) y utiliza una variedad extrema de medios para adaptar el volumen y la distribución del trabajo a la desaceleración del crecimiento económico. Además, de la flexibilidad numérica y funcional del trabajo, existe otro tipo de actividad laboral bajo la forma de empleo oculto y disimulado que, sociológicamente, es legal en sí mismo aunque no esté declarado ante las autoridades administrativas para su conocimiento, sustrayéndose así a la legalidad reglamentada relacionada con los impuestos y cotizaciones sociales (Boyer, 1986).

  2. Desde el punto de vista cronológico, la precariedad laboral debe describirse, primero, por comparación del mercado de trabajo en los años precedentes frente a los años ochenta y siguientes (Zubero, 2007). La descripción del fenómeno de la precariedad laboral no escapa a este análisis. Su origen en la literatura de las ciencias sociales refleja la necesidad de reivindicar un pasado en el que las relaciones laborales eran más estables y procuraban la acumulación progresiva de mejoras económicas y formativas para los trabajadores. El Estado-Nación podía arbitrar para la protección de dicha situación un Ordenamiento Jurídico que imperaba sobre la voluntad de los empleadores. Sin embargo, esta realidad se fue oscureciendo por conse- Page 78cuencia de la globalización de los mercados y otros fenómenos de la economía moderna. En nuestra época nos encontramos con que el mundo del capital deslocaliza fácilmente las empresas, procura desinflar las unidades productivas tratando, a través de la subcontratación o constitución de sociedades de servicios por la matriz, de eliminar la necesidad de mantener fuertes estructuras – externalización y descentralización-. Todo ello con la finalidad y la necesidad de búsqueda del beneficio.

    La reacción de los Estados ha sido progresivamente flexibilizar también el mercado de trabajo permitiendo la existencia de contratos temporales –con carácter causal o no– con objeto de tratar de contener la marcha progresiva de empresas fuera del territorio nacional y procurar que nuestros productores fueran competitivos. Posteriormente, el legislador también adoptó sobre la totalidad del mercado de trabajo, el problema de la rigidez de salida del mercado de trabajo aligerando la naturaleza causal del despido y permitiendo mediante el reconocimiento de la improcedencia y ofrecimiento de indemnización la desinstitucionalización de la extinción del contrato de trabajo. Hecho que afecto de igual manera a los contratos temporales que a los indefinidos. Y que, en cuanto a la precariedad, amplia su incidencia a contratos hipotéticamente indefinidos que terminan en cuanto el empleador no se interesa por el mantenimiento del trabajador en el puesto de trabajo –lo cual debe producirse al poco tiempo de la contratación para que el efecto de la indemnización no cause excesivo daño económico en comparación con la bonificación obtenida u otras variables económicas (necesidad de aumentar salario por el paso del tiempo: trienios, ascenso en la escala de cualificación profesional…etc)–. Ahora bien la estructura rígida del mercado de trabajo tradicional concentró en los colectivos de nueva o difícil contratación preferentemente el fenómeno de la temporalidad –jóvenes, mujeres y parados de larga duración y actualmente, también, la población inmigrante, ya que estos iban accediendo al mercado de trabajo y accediendo directamente a los cambios de la normativa legal laboral–; si bien hoy en día la precariedad es un fenómeno que se extiende sobre otros tipos de contratos y de trabajadores. De ahí que la respuesta normativa deba ser general y comprensiva de toda la contratación, como de hecho se procura con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre que procura, especialmente por el impulso de los sindicatos, a fomentar el empleo estable, la limitación temporal de la utilización de contratos limitados temporalmente y la mejora de su regulación para evitar el uso fraudulento que veremos más tarde.

    El concepto de precariedad pudiera parecer contingente, a partir de los cambios estructurales vistos, pero, al afectar a la idea de trabajo decente, puede considerarse objetivado por una parte de la doctrina de las ciencias sociales (Sen, 2007). Este trabajo decente, tal como se refleja en la Memoria del Director General de la OIT, 87 ª reunión, realizada en Ginebra, Junio 1999, es aquel «trabajo productivo, desarrollado en condiciones de libertad, equidad y seguridad de manera que no viola la dignidad intrínseca del ser humano; un trabajo con derechos, protegido en un marco de regulación legal y de diálogo y negociación entre las partes, en definitiva un trabajo de calidad». Pues bien, la precariedad como fenómeno impide el acceso al trabajo de calidad y, por lo tanto, desde la perspectiva regulativa, exige una respuesta normativa para hacer efectivo el propósito del Art. 35 de la Constitución Española que no sólo plantea incondicionalmente el denominado derecho al trabajo sino también una serie de condiciones del mismo: salario suficiente, promoción y no discriminación. De este modo, si se desea hacer efectivo dicho derecho, los poderes públicos deben plantear normas regulativas de protección que, más allá del fomento de conductas adecuadas en el empresariado, eviten que el mismo ataque dicho derecho ciudadano.

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La identificación del problema de la precariedad laboral en las políticas legislativas de empleo

La percepción cómo un problema de la precariedad laboral es reciente entre los poderes públicos y agentes sociales; creemos que se identifica a inicios de los años noventa. Esto es consecuencia de nuestras políticas de empleo que se han ido dirigiendo a la consecución del pleno empleo y la lucha contra el paro producto de las crisis económicas y la restructuración productiva derivada de ella y de la incorporación en la Unión Europea (Montoya, 2001). El Ordenamiento jurídico laboral se transforma por estos fenómenos hacia un derecho protector del empleo (Cavas, 2004)2.

Desde la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales hasta la reforma del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley 32/1984, de 2 de agosto, el modelo seguido fue de «flexibilidad en el margen»: «en el que los nuevos contratados, sin apenas restricciones, podían ser contratados por un periodo de tiempo determinado, quedando al margen de la legislación básica protectora de la estabilidad en el empleo» (Toharia, 2005). Y ello, en base a la sucesión de tipos coyunturales de contratos temporales –como medida de fomento del empleo– distintos de aquellos que, por su naturaleza, como es el caso de los contratos formativos, por su objeto, de obra o servicio determinado, eventual por acumulación de tareas o exceso de pedidos, y de interinidad, o por no considerarse propiamente laboral, como en el caso de las relaciones laborales especiales, planteaban una razón o finalidad propia por la que la duración era determinada. A partir de la reforma de 1984, nos dice el autor, entre otras cosas, que «se introduce la posibilidad de la contratación temporal acausal sin horizonte temporal alguno, como un elemento estructural del sistema jurídico de contratación laboral», contrato considerado como estrella, ya que, entiende que quedaron «relegados a un claro segundo plano el contrato a tiempo parcial y el de lanzamiento de nueva actividad y en una posición totalmente marginal el contrato de relevo. Por su parte, los contratos formativos mantuvieron su importancia, especialmente en el caso de los jóvenes».

Dicha deriva legislativa determina, como nos dice Nieto, 2007, que el Ordenamiento haya empezado: «… por haber perdido su tendencia a la sistematicidad, dado que las nuevas regulaciones responden al mecanismo estímulo – respuesta aspiran a resolver cuestiones concretas», de forma que «la globalización ha venido acompañada de una fragmentación normativa intraestatal tanto de orden territorial como personal».

A partir de los noventa vamos viendo como reactivamente se originan un sinfín de leyes y acuerdos3 entre los interlocutores socialesPage 80dirigidos a fomentar la contratación indefinida e ir transformando los anteriores contratos temporales en indefinidos. Con ello se procura también retomar el principio de causalidad, planteando mayor rigidez de inicio, para después compensarlo con una flexibilidad en el desarrollo de la relación laboral y en los instrumentos de salida, aligerando trámites y costes de despido (Aguilera, 2001). Así podemos ver:

  1. La Ley 22/1992, de 30 de Julio, de medidas urgentes sobre fomento del empleo y protección por desempleo plantea, por primera vez de forma clara, la incentivación mediante bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social de la contratación indefinida de trabajadores con elevadas tasas de paro y permanencia en situación de desempleo, entre los que destaca a los jóvenes4. Si bien su respuesta es limitada ya que, amplía de 6 a 12 meses la duración mínima del contrato temporal para el fomento del empleo; figura que, sin exigencia de causa, permite la contratación temporal de colectivos de difícil inserción en el mundo laboral – entre ellos mujeres, jóvenes y trabajadores de más de cuarenta y cinco años. Se destaca que la financiación de esta medida se hace gracias a un remanente de capital del Fondo Social Europeo (Toharia, 2005).

  2. La tendencia mostrada en la anterior ley sigue en la Ley 10/1994, de 19 de mayo sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación. Esta norma interesa a los efectos de este trabajo, por cuanto, en relación con los contratos de fomento de empleo, se plantea la posibilidad de contratar temporalmente a los desempleados por tiempo que va de 12 meses a 3 años –con derecho a percibir a su terminación de una compensación económica de 12 días de salario por año trabajado–. Ahora bien, en cuanto a los contratos formativos y también los contratos temporales, les aplica las bonificaciones que la anterior Ley planteaba, si se convertían posteriormente, en indefinidos (Disposición Adicional Primera).Por último, la aparición de las empresas de trabajo temporal, plantea un nuevo problema ya que, inicialmente, permitía que no hubiera «equiparación salarial entre los trabajadores en misión y los demás trabajadores de la empresa usuaria». Posteriormente, los contratos temporales pudieron ser objeto de una nueva prorroga por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la Disposición Transitoria Tercera, plantea: «Los contratos temporales cuya duración máxima de tres años hubiese expirado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 y que hayan sido objeto de una prórroga inferior a dieciocho meses, podrán ser objeto de una segunda prórroga hasta completar dicho plazo».

  3. El Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo de 1997 que se traducía normativamente en el RD Ley 8/1997, de 16 de mayo y, posteriormente, la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida intentó mejorar el sistema anteriormente trazado por las reformas de 1994. La ley termina con el fomento de la contratación temporal, y nace el contrato de fomento de la contratación indefinida que procuraba una reducción en la indemnización por despido improcedente a 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades, aplicado a determinados colectivos, entre ellos, jóvenes entre 18 y 29 años y también trabajadores con contrato temporal suscrito antes de la entrada en vigor de la ley o que lo suscribieran durante el año de su entrada en vigor5.

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    También se suprimieron los contratos temporales de lanzamiento de nueva actividad, reducción de tiempos y edades máximas del contrato de formación – menores de 21 años y no más de 2 años-, mayor exigencia de precisión en el uso del contrato en prácticas en los convenios colectivos, reforzamiento de los supuestos de contratación indefinida en los contratos a tiempo parcial –véase su desarrollo en el RD ley 15/1998– y revisión de las capacidades de la negociación colectiva respecto a los contratos eventuales y contratos de obra y servicio determinados6.

    De todas estas variaciones legislativas, concluye Toharia, 2005 que se han producido tres periodos: El primero de implantación de la contratación temporal como elemento estructural desvinculado del principio de causalidad, el segundo de estabilidad normativa de 1984 a 1992 de crecimiento de la temporalidad y un tercero que comienza a establecer cortapisas a la contratación temporal acausal con fomento de la contratación indefinida. Los resultados de tales políticas legislativas del último lustro del siglo XX no son claros, aunque hay «un consenso bastante general entre los analistas en el sentido de que la tasa de temporalidad en España ha venido descendiendo suavemente desde 1995, resultado que se ve reforzado por la mayor tendencia observada cuando se considera únicamente el sector privado de la economía». De donde se puede concluir que, en el segundo periodo, las empresas de sectores más estacionales utilizaron la contratación temporal como una forma de mantener las plantillas inestables –que se aprovechaba de la necesidad del joven, entre otros colectivos, de entrar en el mercado de trabajo–. Lo cual supuso la segmentación del mercado entre trabajos estables y no estables, producto no sólo de necesidades económicas sino de la existencia de instrumentos jurídicos que primero, sin causa, y posteriormente, con carácter causal permitían mantener dicho mercado; si bien, la reforma legal de 1997 logró comenzar a reducirlo.

  4. En la Declaración para el Dialogo Social de 8 de julio de 2004 realizada por el Gobierno, CCOO, UGT, CEOE y CEPYME, se plantea, entre otras cuestiones, la necesidad de un empleo de calidad y reducir las amplias tasas de temporalidad en el empleo –especialmente, en el sector público–. Las instituciones son conscientes que éste procura mejorar la capacidad de ahorro y, por ende, de consumo. Entre los compromisos que surgen destaca el de: «…analizar los diferentes elementos que inciden en la creación de empleo, en su estabilidad y la utilización noPage 82justificada de la contratación temporal, teniendo presentes las nuevas formas de organización empresarial del trabajo». A la vista de este análisis, las partes firmantes se comprometen a consensuar modificaciones legales y de otra naturaleza que se estimen oportunas, buscando aquellos compromisos que logren aunar seguridad para los trabajadores y flexibilidad para las empresas. Otra cuestión muy relevante en nuestro campo resulta ser el aumento de los niveles de empleo –conforme a la Estrategia Europea de Empleo, y con la potenciación del diálogo social en el que: «los empresarios en el momento de tomar decisiones debieran considerar la introducción de mecanismos de participación de los trabajadores» (Herrador, 2000;52), especialmente, en determinados grupos de destinatarios, como son: jóvenes, los trabajadores de edad avanzada, las personas con discapacidad y otros colectivos con dificultades de inserción social. Por ello, se ve esencial el impulso de las políticas activas de empleo y de los Servicios Públicos de Empleo en sus actividades, más allá de las predominantes de carácter económico, como son las que definen realmente a todo instituto de empleo: las denominadas actividades instrumentales de información, asesoramiento profesional, orientación profesional y formación profesional (Herrador, 2007). El documento no se detiene en la búsqueda de acciones públicas sino que entienda la negociación colectiva no sólo como mecanismo de fijación de las condiciones laborales sino también como de determinación de políticas de empleo, entre las que se encuentra el fomento de empleo y los estímulos a la estabilidad laboral7.

    La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo que recoge con escasas modificaciones el RD Ley 5/2006, de 9 de junio que realizó el Gobierno para positivizar el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006. En dicha norma el impulso de la contratación indefinida es esencial no sólo en el momento de la primera incorporación sino también mediante la conversión de los iniciales contratos temporales en definitivos –utilizando el contrato de fomento de la contratación indefinida si bien, en cuanto sea conversión de uno temporal o de duración determinada, se procurará un nuevo límite temporal ya que se permite en aquellos temporales suscritos con anterioridad a 31 de diciembre de 2007–. Se procura que estos contratos, si se celebran con los colectivos anteriormente reflejados8, puedan se favorecidos por unaPage 83serie de bonificaciones en la cuota empresarial durante cuatro años, para los casos de mujeres reempleadas, jóvenes y desempleados inscritos con más de 6 meses, y durante toda la vida del contrato, para los mayores de 45 años. Pudiendo acogerse a la indemnización reducida de 33 días por año trabajado con una duración de 24 mensualidades. También, se reforma el Art.15.5 del Estatuto de los Trabajadores para procurar un límite a la contratación temporal en una misma empresa. También se deroga la figura del contrato temporal de inserción y se limita el contrato para la formación.

Asunción del problema de la precariedad por los agentes sociales y reacción normativa

Anteriormente hemos dicho que, desde el punto de vista del razonador jurídico, inicialmente la precariedad laboral debe tener una respuesta legal con independencia de los intereses y la voluntad de agentes sociales sobre todo cuando se utilizan las normas que permiten la contratación temporal o la regulación de condiciones de trabajo para fines o situaciones distintas a las acogidas por el Legislador.

Desde la perspectiva de una reflexión y valoración de su realidad, este fenómeno plantea una serie de efectos negativos desde la perspectiva social: 1º) Escasez o limitación de recursos económicos que dificulta la emancipación de la juventud y planteamiento de perspectivas de futuro personal o familiar ; 2º) Descenso en la socialización en el ámbito de trabajo que fija en el consumo el centro de vida comunitaria; 3º) Un forma de exclusión social en aquellos que, dado el circulo cerrado de la contratación, no pueden mejorar su situación laboral9. Así se habla del fenómeno de la naturalización de la precariedad como «compañera persistente, y podríamos decir que «natural» e «inevitable», en el viaje de las personas en el mapa laboral «(Sánchez Moreno, 2004). Especialmente, destaca como, en ocasiones, algunos de los trabajadores que, desde el inicio, son contratados temporalmente, no consiguen llegar a un contrato indefinido por que nunca consiguen estabilizar una situación de empleo. Recientemente (Toharia-Cebrian, 2007), se ha puesto de manifiesto que las personas atrapadas en el fenómeno de la temporalidad son personas jóvenes, menores de 30 años, con un nivel de estudios bajo que trabaja en sectores de actividad en la que estructuralmente la temporalidad es inherente a la actividad (construcción, para los varones; servicios a la empresa, hostelería y comercio, para las mujeres – también administración pública y sanidad). Se concentra preferentemente en la Comunidad de Andalucía. Y también, en sujetos que cambian frecuentemente de empresa. Concluyen en el estudio antes citado: La temporalidad trae consigo un fenómeno de atropamiento de una cierta importancia, que hace que los afectados no sólo no consigan un estatus de estabilidad en el mercado de trabajo en un sentido jurídico o contractual, sino que implica una situación de precariedad en cuanto al tiempo de trabajo que consigue realizar».

La lógica del cambio de paradigma en la actualidad se encuentra, en primer término, en el planteamiento de políticas sociales, ya específicas, ya generales, destinadas a la búsqueda de un empleo de calidad o «decente» a partir de la lucha: contra la temporalidad en el empleo, por la mejora de las condiciones laborales, por la prevención de los riesgos laborales. En la juventud, también conviene el fortalecimiento de los mecanismos de acompañamiento y orientación laboral, y facilitación de los procesos de transición de la formación al trabajo. Dichas líneas activas se ven plenamente ratificadas a nivel europeo en la Directiva 1999/70/CEE, en donde se preocupa el legislador europeo, de tres cuestiones esencialmente, que deben buscar los legisladoresPage 84nacionales: primero, permitir la igualdad de trato de los trabajadores temporales e indefinidos; segundo, procurar mecanismos de información y formación que permitan que los trabajadores temporales puedan acceder a los puestos indefinidos; tercero, establecer límites a la contratación indefinida –topes temporales, número de renovaciones o exigencia de causa objetiva–. En segundo término, también se procura evitar la utilización «indebida» de la contratación temporal. Ahora bien, este problema se ha de tratar en el siguiente punto.

Sin embargo, a pesar de las medidas de control de la contratación temporal que, a continuación examinaremos, el legislador no atacó los problemas que se originaron en la jurisprudencia y en negociación colectiva la laxitud con que se trataba la identificación de trabajos y tareas que pueden ser objeto del contrato de obra y servicio determinado o la extensión del concepto de la excepcionalidad de las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en los contratos eventuales. Contratos temporales que eran especialmente utilizados ya que, si bien es causal sin embargo la jurisprudencia y la negociación colectiva seguía un criterio bastante laxo sobre su uso respecto a situaciones y labores que, estructuralmente, son contingentes. De esa manera se trata de reducir el campo a la contratación temporal pero también se provocaba no pocas confusiones conceptuales en la distinción entre obra y servicio y otros contratos temporales, como era el eventual por circunstancias de la producción (Aguilera, 2001).

Elusión del problema de la precariedad en los agentes sociales mediante la utilización indebida de los contratos temporales
  1. ¿Es necesaria la reacción del Derecho Laboral?

    Tal como se ha indicado anteriormente, la Ley no puede, en ocasiones, tener plena eficacia sobre los agentes sociales, ya que estos –especialmente los empleadores– procuran buscar la flexibilidad en la contratación laboral bien utilizando lícitamente los diversos tipos de contratos de trabajo que se lo permiten, bien usando los mismos en fraude de ley o mediante el mecanismo de la cesión de mano de obra. Como hemos puesto de manifiesto, nuestro mercado de trabajo, debido a la permanencia de la idea de la necesidad de hacer temporal el contrato de trabajo –a partir de la época en donde no era necesario la causa en la temporalidad–, no ha sabido reaccionar a los mecanismos legislativos que han deseado limitar la utilización debida o indebida de la contratación temporal mediante únicamente el sistema de las bonificaciones o por medio del atractivo de determinadas regulaciones del contrato temporal (Lujan, 2007). El menor coste de indemnización del trabajador por despido o extinción indebida no son suficientemente «convincentes» para eludir dicha práctica. No sólo se trata de nuestra estructura productiva «más sensible a la estacionabilidad y a la inestabilidad productiva»; el empleador medio no altera sus hábitos debido en la creencia probablemente equivocada que su utilización le reduce costes laborales –los costes de salida indemnización pero también los costes derivados de mayor extensión del tiempo de contratación (ascenso de categorías, trienios y demás derechos relacionados con la permanencia)–. Es más, la posibilidad actual del reconocimiento del despido improcedente y ofrecimiento de la indemnización debida –salvando los salarios de tramitación– si bien «privatiza» el problema, no esconde que, una vez producido el conflicto, el empresario se sorprende en no pocas ocasiones por la «ineficiencia» de su decisión. Y, en todo caso ve la temporalidad como un paso más de «prueba» de la incorporación del trabajador a la empresa, de forma que, utiliza no sólo los contratos temporales causales sino los de fomento de la contratación indefinida que reducen los términos de la indemnización.

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  2. Mecanismos de reacción: normas que atacan la eficacia de la cláusula o práctica empresarial –fraude de ley– y normas imperativas.

    Ante este hecho, es necesario un análisis de las normas que deben procurar el cambio de actitud en los agentes sociales; sobre todo, en el caso del empresario/empleador que, en ocasiones utiliza indebidamente las normas permisivas respecto a la elección del modelo contractual y las condiciones del contrato de trabajo. Así se pueden imponer diferentes remedios para evitar el uso fraudulento de la libertad contractual del empleador:

    2.1. Una es la creación de una norma prohibitiva que no permita la contratación laboral bonificada o fomentada en un puesto de trabajo que, anteriormente, haya sido cubierto por un contrato temporal o para una persona que anteriormente hubiera sido contratado por el mismo empleador cuando se extinguió o suspendió por causa no imputable al trabajador –esencialmente, por expiración de plazo o despido declarado improcedente o nulo– (Art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción de la Ley 43/200610).

    También se encamina al mismo resultado pretendido el segundo párrafo del Art. 15.5 que nos dice: «Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal». De modo que, a partir de negociación colectiva se podrá desarrollar mecanismos iniciales de control de la contratación temporal.

    2.2. El establecimiento de una norma prohibitiva que trata de evitar que el contratado temporal tenga unas condiciones de trabajo «inferiores» a los contratados indefinidos. Así, claramente lo indica el Art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, «… sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos».

    2.3. La formación de una norma regulativa que, con independencia de la «letra» del contrato, permite considerar indefinido el contrato temporal cuando se contradiga la base causal de la misma o exceda su propósito, o traspase los tiempos máximos. Como puede suponerse, dicho remedio se incardina como un mecanismo secundario para cuando no se ha logrado identificar a primera vista el contrato irregularmente realizado. Su configuración va más allá de lo dispuesto simplemente en el Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores («se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley»), por cuanto, aún no habiendo fraude propiamente dicho, determina que, en caso de exceder el propósito causal o traspase los tiempos, se convertirá el contrato en indefinido. Así, claramente, en el nuevo Art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción de la Ley 43/2006 («Sin perjuicio dePage 86lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos»)11.

    2.4. El fijación de una norma permisiva que permite celebrar contratos para el fomento de la contratación indefinidos en aquellos trabajadores que, «en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de 2007» (Nueva redacción de la Disposición adicional primera

  3. b) de la Ley 12/2001, según Art. 10 de la Ley 43/2006). Supuesto que permite al empresario, antes de que la utilización fraudulenta –por el transcurso de tiempo o de la finalización de la causa por ejemplo– regularizar la situación del empleado.

    2.5. También, para hacer frente a la utilización fraudulenta de la normativa, es fundamental la información que puedan tener determinados agentes que, especialmente, pueden proteger al sujeto trabajador. Así se destaca la Ley 2/1001, de 7 de enero, la obligación que tiene el empresario de que los representantes de los trabajadores deben recibir información de los contratos laborales suscritos por el empleador, su prorroga y su denuncia.

    2.6. Por último, para evitar la segunda fuente de precariedad de tipo estructural (Montoya, 2001): la cesión ilegal de trabajadores, su normativa ha sido perfeccionada por la Ley 43/2006, en la nueva redacción del Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, especialmente en el apartado 4 que permite considerar fijos a los trabajadores de la cedente en la empresa cesionaria. Por otra, la utilización de las empresas de trabajo temporal indebidamente es fuertemente castigado por la Ley 14/1994, de 1 de junio, haciendo responsable a la empresa usuaria respecto a las obligaciones legales y de la Seguridad Social.

A modo de conclusión

En este trabajo se intenta resaltar la importancia de un modelo de análisis acerca del fenómeno de la precariedad laboral que busca, en última instancia, la manera de aumentar, en lo posible, la eficacia jurídica de su regulación que se va a ver reflejada, finalmente, a través de los niveles de aceptación y cumplimiento de la misma por parte de los interlocutores sociales. Para ello, se propone un tipo de análisis integral de la realidad de dicho fenómeno mediante su análisis politológico y jurídico. En este sentido, desde una perspectiva politológica (entendida como la aproximación a las relaciones de poder que se dan entre los actores socioeconómicos de un sistema político), y en un contexto de Estado de Bienestar Capitalista prestacional de servicios, el fenómeno de la precariedad laboral, en todas sus manifestaciones, se convierte en uno de los principales problemas a solventar con los que se encuentran los poderes públicos a corto plazo en relación con la gestión del bienestar social. Dicho fenómeno se sumerge de lleno en el complicado entramado de intereses (policy network) de los actores concernidos directa o indirectamente por el problema de la precariedad laboral, que participan, de una u otra forma, en el diseño de las políticas públicas sociales, en este caso, de empleo enPage 87el establecimiento de las agendas (agenda setting).

Ya, en un primer estadio de análisis del mercado de trabajo y de las relaciones laborales, y desde un contexto politológico –donde la concertación social y/o el diálogo social sobre las condiciones del empleo precario adquieren valor normativo–, se puede decir que la eficacia legal de la regulación del fenómeno de la precariedad laboral no solamente se debe buscar desde la perspectiva jurídica sino previamente desde la perspectiva de la negociación y consenso del conflicto social que genera dicho fenómeno ya que el cumplimiento de la misma por parte de los interlocutores sociales va a resultar sesgada. Es deseable que la norma jurídica sea expresión legal de la voluntad de las partes y no tanto de la competencia legislativa o reglamentaria, de manera que se evita una ineficaz aproximación a la comprensión y actuación sobre el fenómeno de la precariedad laboral. En este sentido, las organizaciones sindicales, en última instancia, desean un mercado de trabajo y un sistema de relaciones industriales que regulen al máximo la seguridad en el empleo, desestimando o sacrificando, en su caso, lo relativo a la flexibilidad interna de los trabajadores. Sin embargo, las organizaciones empresariales optarán por todo lo contrario: un sistema de condiciones de trabajo razonables pero con la posibilidad de tender a recortar los derechos de obtención y mantenimiento de un tipo de empleo indefinido e incluso fijo.

En un segundo estadio, el plano jurídico del fenómeno de la precariedad laboral –como instrumento– complementa, traduce y obliga lo que lo politológico-decisional, sobre el mismo, negocia, consensua y acuerda previamente en la mesa de negociación. Se puede decir que, a través de la forma jurídica, se formaliza en última instancia la iniciativa de la decisión que permite actuar contra dicho fenómeno. La perspectiva jurídica del fenómeno de la precariedad lo que aborda es cómo darle, y a través de que tipo de norma, la mejor forma jurídica al acuerdo que previamente han negociado y consensuado sobre la base de los diferentes y contrapuestos intereses de las partes sociales representados, de tal manera que no se le escape la regulación de ningún aspecto de dicho fenómeno (perfección jurídica de la norma), independientemente de sus aspectos material y formal.

Se puede argumentar que el fenómeno de la precariedad laboral –como consecuencia de las políticas flexibilizadoras de empleo, dirigidas a combatir el desempleo estructural y las crisis económicas de mediados de la década de los años ochenta y primeros años de los noventa (del siglo pasado), y orientadas a la consecución del pleno empleo u ocupación plena con la búsqueda de la denominada tasa de desempleo del pleno empleo mediante la reestructuración productiva–, cuestiona la estabilidad y seguridad como premisas de la calidad en el empleo y de superación de la incertidumbre; desafía la configuración de un tipo de relaciones laborales estables. Para ello, es necesaria la identificación de la precariedad laboral en las políticas legislativas de empleo por la vía de ley (potenciando los mecanismos de reacción mediante las normas que atacan la eficacia de la cláusula o práctica empresarial –fraude de ley– y normas imperativas aclarando o evitando el mecanismo de la cesión de mano de obra) y desarrollando el espacio de la negociación, el consenso y el acuerdo (concertación y/o diálogo social).

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[1] «La flexiseguridad es un planteamiento global de la política del mercado laboral que combina una flexibilidad adecuada de las disposiciones contractuales –para que las empresas y los trabajadores puedan asumir los cambioscon la seguridad de los trabajadores de conservar sus puestos de trabajo o poder encontrar otros rápidamente y de disponer de un ingreso adecuado entre dos empleos. La flexiseguridad puede ser positiva tanto para los trabajadores como para las empresas» (MTAS, 2007;20).

[2] NASARRE SARMIENTO, J. M. (1994): «Un lugar para el derecho del empleo», Acciones e investigaciones sociales, Num. 2, Pags. 145, lo define como aquel que tiene en cuenta no sólo a los empleados sino a los no empleados, procurando, a partir de la flexibilización de las normas jurídicas, adaptar éstas a los procesos productivos y nuevas realidades económicas.

[3] El diálogo social se inspira en las nuevas teorías sobre el conflicto y la negociación basadas en el principio de ganar-ganar que fueron desarrolladas a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los acuerdos entre los interlocutores sociales se enmarcan en el contexto del denominado diálogo social entendido como las relaciones de comunicación, consulta y negociación sobre asuntos de interés común entre los interlocutores sociales. El Diálogo social se constituye como el mecanismo básico de la democracia participativa (democracia como mecanismo de participación directa de las distintas organizaciones sociales en la toma de decisiones a través de mecanismos de negociación, consenso y acuerdo. Aunque, algunos autores van más allá: «el diálogo social es un entorno comunicativo y deliberativo libre en el que los actores sociales se conocen, confían y se intercambian información y consultan Como norma de referencia básica del diálogo social cabe citar el Marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores (2002) de la Unión Europea. Y como organismo mundial de referencia fundado en el diálogo social se puede citar a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Habermas, 1998).

[4] En el Art. 2.1 de la Ley, «en el caso de jóvenes menores de veinticinco años que lleven inscritos como desempleados al menos un año o jóvenes desempleados con edad comprendida entre veinticinco y veintinueve años siempre que, en este último caso, no hubiesen trabajado con anterioridad por tiempo superior a tres meses», cada contrato indefinido se subvencionó con 400.000 pesetas (2404,05 ). La transformación del contrato en prácticas o para la formación en contrato indefinido, se subvencionó con 550.000 pesetas (3305, 57 ).

[5] Se consideró como forma de regularización de contratos temporales poco respetuosos con el principio de causalidad (Lujan, 2007).

[6] A los efectos de procurar el fomento de dichas contrataciones indefinidas, se complementó la anterior norma con otra Ley 64/1997, de 26 de diciembre, que estableció durante dos años las bonificaciones sobre colectivos –en nuestro caso, jóvenes de 30 años–, con sucesivas prorrogas, tanto en las bonificaciones como en su vigencia (Ley 50/1998, Ley 55/1999, RDLey 5/2001). La Ley 12/2001, de 9 de julio, siguió diferenciando entre modalidades contractuales de fomento de la contratación indefinida y bonificaciones –creando dos realidades normativas a las que podían acogerse los empresarios que si bien tenían un campo de coincidencia, ampliaba las bonificaciones a otros colectivos, mujeres de 16 a 45 años, los perceptores de prestaciones con periodos de derecho pendiente superiores al año, excluidos sociales... etc–. Es cierto que se produjeron una serie de reformas. Así los colectivos de trabajo a los que se destinaban este contrato de fomento de la contratación indefinida eran o los trabajadores desempleados inscritos en el Servicio Público de Empleo con una serie de condiciones (jóvenes de 16 a 30 años inclusive, mujeres desempleadas cuando se contratan para prestar servicios en servicios o profesiones con menor índice de empleo femenino, mayores de 45 años de edad, desempleados inscritos más de 6 meses en búsqueda de empleo, personas con discapacidad) o trabajadores contratados con carácter temporal o de duración determinada por la empleadora. La empresa no tenía que haber realizado, en los últimos seis meses, la extinción de un contrato de trabajo por despido improcedente o despido objetivo. Dicho contrato se podría utilizar en 1997 –incluso hasta el 17 de mayo de 1998– También, es razonable tener presente la imposición de indemnizaciones en los contratos temporales de tipo causal –especialmente, en los contratos de obra y servicio– concediéndose 8 días de salario por año trabajado; y el aumento de las cotizaciones en contratos de breve duración, entre otras.

[7] «4. Las empresas españolas necesitan un marco laboral flexible, en el que puedan tener capacidad de adaptación y respuesta a las exigencias de un entorno competitivo y cambiante y cada vez más exigente. En ese marco ha de garantizarse la seguridad de los trabajadores y la calidad del empleo. La flexibilidad no debe perseguirse a través de la simple ausencia de garantías para los trabajadores, sino ha de ser compatible con el respeto de los derechos laborales de los mismos. 5. Es necesario abordar la reforma de las políticas de empleo con un enfoque global. La configuración institucional actual del mercado de trabajo español es el resultado de un largo y complejo proceso de reformas que se inician casi inmediatamente después del restablecimiento de un marco democrático de relaciones laborales, tras la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980. Consideramos que los dos problemas actuales del mercado de trabajo español identificados por la Comisión para el Dialogo Social, la baja tasa de ocupación y la elevada temporalidad no podrán ser resueltos mediante reformas parciales que sigan sin tener en cuenta las relaciones de complementariedad o de sustitución entre los distintos instrumentos de las políticas de empleo que puedan responder a las demandas de flexibilidad y de seguridad. En el pasado, el principal error en las políticas de empleo en España ha consistido en focalizar la discusión sobre aspectos concretos de forma separada (coste de despido, reducción de la temporalidad, trabajo a tiempo parcial y otros) sin entender que las distintas formas de regular el mercado de trabajo cumplen funciones similares y han de guardar una relación coherente entre ellas» (Comisión de Expertos para el Dialogo Social, 2005).

[8] De ahí que crean que una figura excepcional se ha convertido en general lo que tiene especial relevancia cuando se prefigura el despido improcedente como indemnizable en 33 días. Es relevante dicho dato ya que, en virtud de la configuración formal del despido –la posibilidad de que la empresa reconozca la naturaleza improcedente con consignación de cantidad–, se está focalizando la extinción de contratos por despido improcedente de forma que el empleador –teniendo presente las bonificaciones– haga sus propios números sobre el coste real de un empleado (Sempere Navarro-Lujan Alcaraz, 2007).

[9] A partir de Generalidad de Cataluña, Plan Nacional de la Juventud, Secretaria General de la Juventud, Barcelona 2007, P. 44. También, Zubero, 2007. (http:// www20.gencat.cat/docs/Joventut/Documents/Arxiu/PN JCAT2005castella.pdf).

[10] «Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos».Este tipo de norma prohibitiva se ve en el caso de la contrato para el fomento de la contratación indefinida que no se permitía, si en los seis meses anteriores a la celebración de un contrato, se hubieran realizado extinciones de contrato de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo (Disposición adicional primera 5. de la Ley 12/2001).

[11] Otras reglas que interesan a estos efectos son el Art. 8.2, 43.4 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 7.2 de la Ley 14/1994.