Reflexiones finales

Autor:Juan Calvo Vérgez
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Extremadura
Páginas:243-262
 
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Sin lugar a dudas a lo largo de estos últimos tiempos el sector inmobiliario ha adquirido una gran importancia en la economía española, al igual que ha sucedido en la mayor parte de los países occidentales. Téngase presente que en la vivienda confiuyen dos características de carácter esencial, a saber: nos hallamos ante un factor de producción que, adicionalmente, es susceptible de ser considerado como un activo de inversión.319Dentro de nuestro ordenamiento cabe aludir a la existencia de un importante número de condiciones de carácter legal así como de restricciones existentes a la hora de aplicar determinados beneficios fiscales que incentivan el crecimiento del mercado de alquiler de vivienda. Así, tomando como punto de partida el Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, de Medidas de Reforma Económica, se establecieron determinados incentivos fiscales destinados a fomentar la inversión institucional en viviendas de alquiler a través de las extintas sociedades patrimoniales, así como de entidades dedicadas exclusivamente al arrendamiento de viviendas.

Como es sabido las IIC de carácter inmobiliario se encuentran reguladas en el art. 35 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Por su parte las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas se regulan en el Capítulo III del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y, en cuanto a las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, son objeto de regulación a través de la Ley 11/2009, de 26 de octubre

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Desde el punto de vista del objeto de las inversiones de estas entidades, mien-tras las IIC de carácter inmobiliario invierten sus recursos, principalmente, en inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento (art. 56.1 del Real Decreto 1309/2005), las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas deben tener como objeto social principal el arrendamiento de viviendas localizadas en territorio español. Por su parte los REITs son susceptibles de invertir en bienes inmuebles de todo tipo, hallándose orientados al desarrollo inmobiliario, esto es, a la inversión en inmuebles en alquiler y, en general, a la vertebración del mercado inmobiliario en alquiler. Y, por lo que a las SOCIMI se refiere, su actividad principal es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler, incluyendo tanto viviendas, como locales comerciales, residencias, hoteles, garajes u oficinas, entre otros.

¿Qué requisitos deben reunir los inmuebles en cada uno de los regímenes anteriores? A priori, mientras en el caso de las IIC inmobiliarias las mismas no pueden ser enajenadas antes del transcurso del plazo de tres años a contar desde su adquisición (salvo autorización expresa y excepcional de la CNMV), las viviendas arrendadas por las entidades dedicadas a su arrendamiento con sujeción a este régimen especial deben estar ofrecidas en arrendamiento durante un periodo continuado de 7 años, además de contar con una superficie que no exceda de 135 metros cuadrados por cada vivienda.

Tal y como hemos tenido oportunidad de analizar, los REITs pueden adquirir, vender, gravar, mejorar, explotar y arrendar320. En el caso específico de los Fondos de Inversión Inmobiliaria, a la hora de precisar qué actividades pueden llevar a cabo, habremos de acudir el art. 56.4 del Real Decreto 1309/2005 (que establece la prohibición de explotación de los inmuebles, excepto el arrendamiento) y 56.5 (que regula la prohibición de disponer de los inmuebles por un plazo de tres años), acometiéndose su gestión interna a través de una Sociedad Gestora que, no obstante, suele externalizar los servicios de mantenimiento de los inmuebles.

Por su parte las SOCIMI sólo pueden obtener rendimientos de los arrendamientos y de las participaciones en otras SOCIMI o análogas, tal y como señala el art. 2.1 de la Ley 11/2009, pudiendo provenir un 20% de otras fuentes. Esta-

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blece además el art. 3.3 de la citada Ley una prohibición de disponer durante un plazo de tres años (o de siete, en su caso), correspondiendo la gestión al órgano de gobierno de la sociedad anónima que, en la mayoría de supuestos, procede a externalizar el mantenimiento de inmuebles, al no aportarle especiales beneficios fiscales.

¿En qué tipo de inmuebles resulta posible la realización de la inversión? En el caso de los REITs la inversión se produce, básicamente, en derechos de propiedad, leaseholds (esto es, arrendamientos de larga duración que abren folio en el Registro) o cualquier finca urbana o rústica321. Los FII invierten en inmuebles finalizados, sociedades con activos mayoritariamente inmobiliarios, inmuebles en construcción, opciones y compromisos de compra, derechos reales que permitan el arrendamiento (caso, por ejemplo, del usufructo) y concesiones administrativas (art. 56.1.e del RD 1309/2005), alcanzando las inversiones un porcentaje del 90% (art. 60.1 del RD 1309/2005). Y, por lo que a las SOCIMI se refiere, invierten en bienes inmuebles urbanos en propiedad (art. 2.4 de la Ley 11/2009), así como en derechos de superficie, vuelo y subedificación y en leasing inmobiliario, estableciéndose determinadas restricciones en bienes especiales, y debiendo representar todo ello un 80% de los ingresos.322Adviértase por tanto que, si bien en relación con los tipos de inmuebles en los que las SOCIMI pueden invertir se han incorporado algunos de los inmuebles contenidos en el art. 334 del Código Civil a los cuales no se refería la Ley 35/2003 al regular el régimen de los FII, han desaparecido otros tales como las concesiones administrativas o cualquier derecho real que pueda darse en arrendamiento (caso, por ejemplo, del usufructo). Igualmente tampoco se contempla la posibilidad de que las SOCIMI puedan invertir en cédulas hipotecarias o en los restantes valores del mercado hipotecario, sin necesidad de tener que recurrir al 20% de libre disposición323. Esta situación contrasta con la que se produce en el ámbito de los REITs, donde apenas existen restricciones respecto de los activos en los que resulta posible invertir, quedando incluidas las hipotecas, los valores hipotecarios e incluso las fincas rústicas.

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El capital mínimo inicial de los REITs, en función del país en el que radiquen, oscila entre los 18.000 euros y los 15 millones de euros (caso, por ejemplo, de Ale-mania). Y su naturaleza jurídica no plantea duda alguna: o bien se adopta la forma de sociedad o la de business trust. Así sucede, por ejemplo, en Singapur, Japón o Estados Unidos324. En los Fondos de Inversión Inmobiliaria el capital mínimo inicial es de 9 millones de euros (art. 63.1 del RD 1309/2005). Y, por lo que respecta a su naturaleza jurídica, cabría estimar que se trata de unos fondos parafiduciarios, sin personalidad jurídica, donde los propietarios no gestionan y los no propietarios gestionan (arts. 38.3 de la Ley 35/2003 y 56.3 del RD 1309/2005). En las SOCIMI, su capital mínimo inicial es de 15 millones de euros (art. 5.1 de la Ley 11/2009), siendo su naturaleza jurídica la de una sociedad anónima que cumple determinados requisitos (art. 1.1 de la Ley) y no pudiendo quedar estructurada en patrimonios fiduciarios, lo que les impide optimizar su actividad financiera conservadora a través de la forma societaria.

¿En qué supuestos podrían originarse los confiictos de intereses dentro de los REITs? Básicamente en las siguientes situaciones: entre gestor e inversores325y entre inversores y arrendatarios de los inmuebles del REIT326. Dentro de los FII los confiictos de interés son objeto de regulación en el art. 58.1 del RD 1309/2005. A tal efecto se parte de la idea de confiicto entre la condición de partícipe y de beneficiario de los inmuebles, si bien dicha precaución debería limitarse únicamente a los partícipes institucionales, no a los particulares, los cuales podrían estar interesados en alquilarlas viviendas en las que invierten. En cambio, sí que tienen sentido las incompatibilidades existentes entre la Sociedad Gestora del Fondo y los adquirentes o arrendatarios de los inmuebles (arts. 58.2 y .3 del RD 1309/2005). Por lo que a las SOCIMI se refiere, la Ley 11/2009 no hace referencia a la existencia de incompatibilidad alguna.327Con carácter general los REITs han de invertir en bienes inmuebles, al menos, en un porcentaje del 70 por ciento según la propuesta efectuada por la EPRA y/o

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conceder préstamos hipotecarios a los propietarios de dichos inmuebles, según sean REITs de capital, de crédito hipotecario o híbridos, si simultanean ambas actividades328. No obstante, en los distintos países en los que se ha establecido el citado régimen especial no hay determinado ningún plazo mínimo de mantenimiento de las inversiones. Dentro de los FII el art. 60.1 del RD 1309/2005 distribuye el porcentaje de inversión obligatoria del siguiente modo: 70% en inmuebles; 10% en coeficiente de liquidez; y 20% en inversión en valores (art. 36 del RD 1309/2005)329. Y en las SOCIMI su activo ha de estar constituido, al menos en un 80 por ciento, por inmuebles urbanos destinados al arrendamiento y adquiridos en plena propiedad o por participaciones en sociedades que cumplan los mismos requisitos de inversión y de distribución de resultados, ya sean estas españolas o extranjeras y coticen o no en mercados organizados, pudiendo destinarse el 20% restante en cualquier otra actividad. Como límite para tomar prestado, el art. 7 de la Ley 11/2009 fija el 70% del activo de la SOCIMI. Igualmente las principales fuentes de rentas de estas entidades deben provenir del mercado inmobiliario, ya sea del alquiler, de la posterior venta de inmuebles tras un período mínimo de alquiler o de las rentas procedentes de la participación en entidades de similares características.

En todo caso esta inversión obligatoria resulta necesaria para comprender por qué se consigue un considerable beneficio fiscal para el desarrollo de esta actividad, a saber, la...

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