Reflexiones acerca de la firma Electrónica y el nuevo Mercado de servicios de Certificación
| Autor | Roberto Couto Calviño |
| Páginas | 4-37 |
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PALABRAS CLAVE: Firma electrónica, prestadores de servicios de certificación, libre competencia
El artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (en adelante, LFE), en su párrafo primero, establece que "la firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante." Creemos que cualquier análisis en torno a la firma electrónica, ha de partir y asumir cabalmente y en su exacta medida esta definición legal, por otro lado, tan loablemente respetuosa con el principio de neutralidad tecnológica1 y con la realidad práctica, podríamos decir.
Conforme al dictum legal que acabamos de citar, técnicas tan socorridas como el empleo del par usuario-contraseña, o el mecanismo ordinario de encendido y puesta en servicio de cualquier teléfono móvil mediante la asociación de un número personal (PIN) a un número de teléfono, o incluso la consignación al pie de un mensaje de la firma manuscrita digitalizada, bien podrían calificarse de firma electrónica. Del mismo modo, y con amparo además en lo dispuesto en el artículo 3.10 LFE, también sería posible que se configurara convencionalmente y con total libertad, mediante acuerdo entre las partes en el marco de una relaciónPage 5 jurídica, cualquier otro mecanismo, para que tenga validez como firma electrónica, al margen de las precisiones legales.
Siendo ello así, hemos forzosamente de reconocerle a la firma electrónica un carácter multiforme, y en este sentido, quizás fuese incluso mejor hablar de "firmas electrónicas" (en plural), en el sentido de que no se trata de un único mecanismo sustancialmente idéntico en todos los casos, sino de diversos mecanismos distintos, basados en técnicas distintas, cuyo nexo común es el de cumplir una misma función básica: la de permitir identificar al firmante en el ámbito electrónico, al igual que la firma manuscrita lo hace en el documento de papel. De hecho, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la guía para su aplicación, aprobada por Resolución 56/80 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 85ª sesión plenaria, de 12 de diciembre de 2001, cuando hablan del concepto genérico, utilizan el plural.
Algunos autores2, por su parte, al comentar las diversas clases de firma electrónica que establece el legislador, tanto comunitario como español, señalan que se ha adoptado una postura dualista, donde junto a un concepto amplio de firma electrónica, en base a los criterios definitorios simples que establece el art. 3.1 LFE, se distingue la firma electrónica avanzada, la cual, conforme precisa el párrafo segundo del aludido art. 3 LFE, además de permitir identificar al firmante (garantiza la autenticidad del documento), posibilita también detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados (garantiza la integridad del documento), está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere, y ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control (garantiza el no repudio del documento). En realidad, como señala la doctrina más reputada, detrás del concepto de la firma electrónica avanzada, se esconde el concretoPage 6 mecanismo comúnmente denominado firma digital, que no es sino uno más entre los diversos mecanismos o formas de firma electrónica3, pero que alcanza un alto grado de solvencia técnica en términos de seguridad, al estar basada en sistemas de cifrado asimétrico o de clave pública4. Además, el art. 3 LFE, en su párrafo tercero, viene a singularizar una subclase concreta de firma electrónica avanzada, que denomina firma electrónica reconocida, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma, esto es, se trata de una firma digital muy cualificada en términos de seguridad, fiabilidad y garantía en la prestación del servicio, a partir de una serie de requisitos muy exhaustivos y rigurosos en los procesos de identificación del firmante, datos a incluir en el certificado, y demás precisiones técnicas en la generación y tratamiento de las claves y demás datos, que taxativamente establece la Ley.
Pero en resumidas cuentas, lo que esta variedad de formas encierra, y a veces se olvida, con el lógico desconcierto, es que cuando hablamos de firma electrónica nos encontramos ante una verdadera institución jurídica, singular y autónoma, netamente diversa de la firma manuscrita, sujeta a un régimen peculiar, legal o convencional, y susceptible de manifestarse por medio de técnicas informáticas distintas, cuya característica común es la dePage 7 permitir identificar al suscriptor en el ámbito electrónico.
Tal parece ser la consideración que comienza a abrirse paso en la doctrina jurídica más reciente5, superando la inicial perturbación a la que nos aboca la simple comparación mimética de la firma electrónica con la firma manuscrita.
El parangón entre la firma manuscrita y electrónica estimamos que en rigor no resulta posible, y creemos que no propicia una sana comprensión jurídica, para la construcción de una certera teoría de la firma electrónica.
Entre las manifestaciones de esta inadecuada comparativa podemos referirnos al hecho de asociarse a la firma electrónica indefectiblemente, incluso por parte de la doctrina más reciente a la que acabamos de aludir, una función autenticadora, junto a la función identificativa que indudablemente tiene. La doctrina más general o consagrada6 viene estimando que función identificativa y declarativa o de autenticación van parejas en la firma electrónica, en el sentido de que el uso de la misma siempre se vincula de forma esencial a una declaración de voluntad, sin que quepa abstraer dicho uso de un mensaje con contenido negocial. Sin embargo, una consideración netamente autónoma y singular de la firma electrónica, no presupondría en modo alguno la existencia de aquella funciónPage 8 de autenticación, que sí nos vemos abocados a asumir y a estimarla inherente a la firma electrónica, si partimos del esquema comparativo con la firma manuscrita.
Y es que sin necesidad de forzar el tenor legal (véase sino el ya transcrito art. 3.1 LFE), entendemos que no hay por qué caer en ese reduccionismo, al que la Ley no obliga, sino que quizás incluso evita conscientemente, cuando en la práctica más cotidiana y extendida, los mecanismos de firma electrónica vienen usándose regularmente como medio de identificación, no directa o exclusivamente vinculados a una declaración negocial o incluso a un acto jurídico. La idea subyacente de la función autenticadora de la firma manuscrita, en el sentido de suponer una voluntad de la persona firmante de ligarse al acto o mensaje que suscribe, nos sugiere de nuevo la rechazable extrapolación al ámbito de la firma electrónica de tales notas características de la firma manuscrita. Una verdadera y realmente autónoma configuración de la firma electrónica como institución singular nos lleva a propugnar, siguiendo cabalmente el tenor legal, su desvinculación respecto de esa función autenticadora o declarativa; siendo ello, además, más acorde con la realidad práctica, como decimos, donde los mecanismos de firma electrónica se utilizan muy habitualmente abstraídos de tal función7.
El legislador español en el párrafo cuarto del art. 3 LFE parece confirmar en cierta medida este postulado, al no declarar equivalente a la firma manuscrita sino una cierta clase de firma electrónica. Efectivamente, la Ley se detiene particularmente en la firma electrónica reconocida, netamente destinada a un uso contractual, y única clase de firma electrónica legalmente asimilable en términos de equivalencia funcional a la firma manuscrita, en virtud del precepto que acabamos de citar, por lo que cuando el Ordenamiento jurídico exija forzosamente una firma manuscrita, dichoPage 9 requisito sólo va a poder ser cumplido respecto de un documento electrónico, si el mismo va acompañado de una concreta clase de firma electrónica, avanzada y reconocida8. Mas ello no invalida de por sí el empleo de cualquier otra clase de firma electrónica, que en absoluto hemos de entender ineficaz, pues de la misma forma que es posible utilizar ocasionalmente o en función de la entidad o importancia económica del documento firmado, una rúbrica sencilla en el ámbito del papel, también en el ámbito electrónico pueden darse diversas formas de firma, con distinto valor probatorio, en la medida en que no todas las clases de firma electrónica, garantizan suficientemente los parámetros de seguridad generalmente adoptados como necesarios, como pueden ser la autenticidad o la integridad del documento, que sí se garantizan mediante el empleo de la firma electrónica reconocida. Aun así, en cualquier caso, no deja de resulta sorprendente que en el ámbito electrónico se exijan semejantes cautelas, lo cual no denota sino una cierta desconfianza absurda, en tanto que en el mundo del papel, la...
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