La refinanciación de empresas en crisis en el derecho concursal. Análisis de su regulación y principales aspectos prácticos

Autor:Álex Plana Paluzie
Cargo:Derecho Mercantil Concursal
RESUMEN

1. Introducción. 2. “Nearing Insolvency”. 3. Las reformas de la Ley Concursal. 4. El artículo 71.6 LC. 5. El artículo 5 bis LC. 6. La Disposición Adicional Cuarta LC. 7. Disposición Adicional Primera RDL 3/2009. 8. Principales conflictos jurídicos en los acuerdos de refinanciación. 9. Conclusiones. 10. Bibliografía.

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Cuando una empresa se encuentra en dificultades económicas esta situación puede venir de muchas causas distintas y la solución a dar dependerá de muchos factores. Puede que la empresa simplemente sea inviable, pero la mayoría de veces la tensión económica viene de una mala gestión o de dificultades temporales. El caso más común en los últimos tiempos viene siendo la falta de liquidez, la morosidad sube, el financiamiento bancario baja y peor aún, las ventas disminuyen. La mayoría de casos que pueden darse en el mercado son superables, pero si miramos las estadísticas la mayoría de empresas que entran en concurso terminan en liquidación. El procedimiento concursal no busca esto y la mayoría de preceptos van encaminados al mantenimiento de la actividad empresarial, pero si esto no se consigue es, en buena medida, a que la Ley Concursal regula mucho la situación actual de insolvencia y demasiado poco la previa a la insolvencia. Con un procedimiento concursal más rápido, barato y eficiente podríamos reducir el número de liquidaciones, al menos aquellas en que el deudor mantiene un número de ventas suficiente. Aún así, incluso estos últimos, a veces pueden salir adelante con una desinversión y reducción de costes, hecho contemplado también por la LC con algunos de sus instrumentos como la venta de ramas de actividad, reducciones de plantilla, reestructuración de deuda, quitas, esperas, etc. Como veremos a continuación, las modificaciones legislativas van encaminadas a superar las deficiencias comentadas.

2. “Nearing Insolvency”

El ordenamiento jurídico español no ha conseguido controlar la situación de proximidad a la insolvencia, en otros sitios este problema se ha debatido con mayor profundidad con años de antelación al caso español, en los países anglosajones la identificación del período previo a la insolvencia “nearing insolvency” o “run-up to insolvency” está mucho más extendido que en España, pero las últimas reformas a la Ley Concursal intentan salvar esta situación. En la Insolvency Act 1986 y la Enterprise Act 2002 podemos identificar varios preceptos dirigidos a regular la situación de proximidad a la insolvencia. Además, la Insolvency Act 1986 ya pasó una situación de crisis económica (aunque no tan importante como la actual) a principios de los noventa. Su función principal es asegurar que las medidas adoptadas por los administradores protejan a los acreedores de la empresa, pero siempre asegurando que se mantiene actividad empresarial, aunque después el resultado práctico también sea claramente proclive a la liquidación, de igual manera que pasa en España. En el ordenamiento jurídico español, la Ley 38/2011, en el apartado III de su preámbulo, vemos que las modificaciones a la LC son para profundizar en las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, así como para dar privilegio al dinero nuevo (fresh money). Anteriormente hemos comentado la Insolvency Act 1986, pero a la hora de introducir las modificaciones de la Ley 38/2011, la norma española se inspira claramente en la italiana1, aunque difiera en algunos aspectos.

Si miramos los deberes de los administradores podemos diferenciar tres momentos claramente distintos: un momento de bonanza económica en el cual los administradores se deben a los socios, uno de crisis en el cual los administradores deben proteger a los acreedores y un tercero que se sitúa entre la solvencia y la insolvencia. El tercer caso, cuando una empresa se va acercando peligrosamente a la insolvencia, también necesita ser regulado, ya que de no ser así nos encontramos con altos porcentajes de concursos terminados en liquidación, o peor aún, con tratos discriminatorios entre acreedores y disminuciones del activo en la deudora. A falta de regulación, el camino hacia la insolvencia permitirá a los administradores actuar mirando a los socios, esto es tomando más riesgos de los deseables, porque estos ya nada tienen por perder, mientras que los acreedores quieren que se reduzcan los riesgos al mínimo para, al menos, cobrar una parte de su crédito. También debemos tener en cuenta que los administradores actuarán de forma muy distinta dependiendo del tipo de sociedad, cuanto más pequeña es una empresa mayor es la vinculación entre socios y administradores, llegando incluso a ser las mismas personas (lo que en derecho anglosajón llaman quasi-partnerships2). En cambio, cuando la empresa crece los administradores pueden estar en una situación muy distante a los socios, esto se ve reflejado sobretodo en sociedades cotizadas y mejor aún cuando se utilizan consejeros independientes.

Hay varios instrumentos en la Ley 22/2003 dirigidos a la situación preconcursal. Las acciones de reintegración (art. 71 LC) permiten controlar este proceso previo a la insolvencia, como también lo hace la posibilidad de declarar un concurso culpable, regulado en la sección de calificación (art. 167 y ss LC). Aquí podríamos tratar también el tema de los administradores de pegada, los cuales son puestos expresamente a dirigir la empresa y que no tienen patrimonio alguno, en la práctica podemos encontrar bastantes casos en que un uso con antelación de esta figura ha permitido proteger patrimonios personales, pero se trata de medidas legalmente peligrosas. En el anterior caso el antiguo administrador seguirá siéndolo, pero existe otra posibilidad referida a los administradores en la sombra o de hecho, un caso reciente es la sentencia del juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga 160/2011 de 7 de abril (JUR/2011/329906), en el cual se reconoce la administración de hecho por parte de un banco, rebajando sus créditos contra la deudora a subordinados. Estos temas comentados son sólo un breve ejemplo de que la situación no es sencilla, y requiere ser estudiada y regulada debidamente.

Cuando una empresa se encuentra en concurso la Ley Concursal 22/2003 establece como principal finalidad el mantenimiento de la empresa, evitando en todo momento la paralización de su funcionamiento y reflotarla económicamente. El problema reside en la imposibilidad de reflotar un negocio que llega a los juzgados como último paso hacia la liquidación. Para hacer frente a este problema se establece la posibilidad de solicitar el concurso voluntario por causas inminentes, así como la propuesta anticipada de convenio y la protección de los créditos de refinanciación. A los instrumentos anteriores se añade el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 LC) cuando existan ciertas circunstancias, pero esta última medida no consigue afrontar el problema con la misma eficacia que las soluciones anteriores, debido a que el tiempo en las tensiones financieras es un factor clave. El precepto obliga al deudor a: “solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, se presume que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando nos encontremos con alguno de los presupuestos del art. 2.4 LC3. Como ya hemos dicho, el problema reside en que esta norma no es siempre útil por encontrarse en un momento demasiado tardío, aquí reside la importancia de anticiparse al concurso.

Como ya hemos visto, el momento de instar el...

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