La refinanciación como alternativa al concurso

Autor:Carlos Nieto Delgado
Cargo del Autor:Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
Páginas:13-28
 
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El objeto de la presente ponencia es dar sucinta respuesta a algunas de las cuestiones que se suscitan tras una primera lectura de las reformas operadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en las previsiones que la Ley Concursal dedica a las refinanciaciones. Dicha norma ha sido sometida a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 20 de marzo de 2014, en la que se ha acordado su convalidación, así como su tramitación como Proyecto de Ley. La Mesa del Congreso de los Diputados ha acordado en fecha 25 de marzo de 2014 la remisión del texto del citado Proyecto a la Comisión de Economía y Competitividad, para su aprobación con competencia legislativa plena, así como la apertura de un período de enmiendas, que debía expirar el día 7 de abril de 2014.

En la fecha en la que se redactan estas líneas, a pesar de que se ordenó la tramitación del Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, se

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han producido ya hasta ocho ampliaciones del período inicial de enmiendas antes aludido, sin que puedan hacerse predicciones fiables sobre la fecha en que el texto finalmente verá la luz. Conviene hacer por tanto una primera advertencia sobre la vigencia provisional de lo que a continuación se expondrá. La aprobación definitiva de la norma legal que se deriva del Real Decreto-ley 4/2014 a día de hoy se encuentra en tramitación y podría incluir cambios sustanciales respecto del texto de la disposición de urgencia a la que se refiere el presente comentario. Por otra parte, la ausencia de praxis judicial aplicativa de las nuevas previsiones impide enunciar respuestas categóricas a las principales incógnitas planteadas, por lo que nos limitaremos a exponer los aspectos más conflictivos y proponer meras pautas orientativas de solución.

Primera pregunta - ¿Cuáles son los trazos básicos de la reforma introducida por el RDL 4/2014 en materia de refinanciación y reestructuración?

Las soluciones extrajudiciales al fenómeno de la insolvencia han protagonizado en los últimos cuatro años el núcleo duro de los principales cambios normativos introducidos en la Ley Concursal. A partir de una precipitada modificación, añadida por medio del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003 (con un único y exclusivo propósito: regular las condiciones materiales y formales que debe reunir un acuerdo de refinanciación para hacerlo inmune a las acciones rescisorias concursales), las sucesivas reformas han ido extendiendo paulatinamente los tentáculos de esta nueva disciplina, cubriendo nuevos aspectos e institutos o perfeccionando los existentes.

Describiendo con trazos muy gruesos esa evolución, las modificaciones introducidas en el sistema por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, añadieron leves retoques en las condiciones genéricas de irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación (que básicamente vieron variar su ubicación desde la Disposición Adicional 4ª hasta el artículo 71.6 LC); e instituyeron un novedoso procedimiento de homologación judicial, modelado a imagen de los schemes of arrangement británicos, idóneo para transmitir los efectos de espera de las refinanciaciones que reunieran los requisitos para ser calificadas como irrescindibles a los acreedores financieros no privilegiados disidentes y ausentes, siempre que mediase un respaldo cualificado del 75% de esta clase de acreedores.

Las lagunas y defectos que presentaba el modelo (tuvimos oportunidad de analizar algunos de ellos en C. Nieto, "Homologación judicial de acuerdos de refinanciación", P.B. Martín, E. González y J.Mª. Del Carre (coord.), La reforma de la Ley Concursal analizada por especialistas, Madrid:Dykinson, 2012, p.p. 27-43) determinaron una desigual (y en ocasiones cuestionable) aplicación por los Jueces Mercantiles, que se vieron obligados a publicar hojas de criterios inter-pretativos para sentar unas mínimas pautas en la materia (pude consultarse

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al respecto el análisis que realizamos en C. Nieto, "Derecho preconcursal y acuerdos de refinanciación", M. Enciso e I. Villoria, Memento práctico concursal 2014, Madrid:Francis Lefebvre, 2013, p. 23 y ss.), haciendo necesaria una nueva modificación, esta vez introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Dejando al margen el novedoso procedimiento de mediación concursal, que cae fuera de nuestro objeto de estudio, esta disposición rebajó la mayoría de pasivo financiero necesaria para la extensión de efectos a los acreedores disidentes y ausentes al 55% y desvinculó las refinanciaciones homologadas judicialmente de las exigencias genéricas para la activación del blindaje frente a las acciones rescisorias contenidas en el art. 71.6 LC, suprimiendo el requisito, para acceder a la homologación, de mayorías globales de pasivo, así como la efectiva constancia del informe del experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor (únicamente se aludía a la necesidad de su designación). La consecuencia más chocante que podía derivarse de este cambio era que las refinanciaciones homologadas judicialmente no presentaban una autónoma y automática resistencia frente a las temidas acciones de reintegración, que únicamente devendría operativa en aquellos casos en que el acuerdo homologado cumpliera la totalidad de los requisitos para la activación del "blindaje" instituidos en el art. 71.6 LC.

En la última reforma operada en esta materia por medio del Real Decretoley 4/2014, de 7 de marzo, el Gobierno mantiene en esencia el modelo bifronte de las refinanciaciones irrescindibles y las homologadas judicialmente, pero ha incidido agresivamente en su regulación, introduciendo importantes cambios en los tres aspectos siguientes: a) en las comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis de la Ley Concursal, a las que pasa a dotarse de eficacia paralizante de las ejecuciones singulares, b) en las refinanciaciones irrescindibles, introduciendo una importante rebaja de sus exigencias formales y materiales, que se concreta en esencia en la supresión de la obligatoriedad del dictamen del experto independiente y la posibilidad de protección incluso para las operaciones sin mayoría de pasivo que superen un "test de perjuicio" sustantivamente definido; y c) en las condiciones exigibles para la homologación judicial de las refinanciaciones, que son objeto de nueva formulación y pasan a quedar indisolublemente unidas al más amplio y efectivo escudo de irrescindibilidad hasta la fecha conocido pudiendo vincular, bajo determinadas circunstancias, a los acreedores disidentes y ausentes (incluyendo a los dotados de garantías reales), con un alcance e intensidad inédito hasta hoy.

La idea rectora que se intuye en los cambios introducidos no es otra que una decidida potenciación de las refinanciaciones bancarias de carácter extrajudicial como instrumento preventivo (y casi sustitutivo) del concurso judicial. A dichas refinanciaciones se les dota de un incisivo y eficaz instrumental, destinado tanto a proteger su gestación (paralización de ejecuciones singulares asociada a la presentación de comunicaciones de preinsolvencia) como a acentuar su fuerza para doblegar a acreedores disidentes y ausentes en cuanto a efectos mucho más amplios que una simple espera (quitas, capitalizaciones

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de deuda, etc.), incluyendo a aquellos que hasta ahora disfrutaban de posiciones casi inmunes al concurso (los acreedores con garantía real).

Constituye así un ejercicio de eufemismo (de una grave imprecisión) la motivación plasmada en el Preámbulo del Real Decreto-ley 4/2014, en el que viene a afirmarse que "se han detectado una serie de limitaciones en el potencial contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la eficacia y seguridad jurídica necesarias para acometer reestructuraciones financieras en las empresas. Por ello, resultan pertinentes medidas que contribuyan a garantizar el mantenimiento de estos valores". A diferencia del convenio concursal, (art. 100 LC), los acuerdos de refinanciación no parten de ninguna restricción genérica a su contenido, más allá de los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el artículo 1255 del Código civil y las disposiciones imperativas de índole mercantil, laboral o fiscal. La cuestión clave no es qué tipo pactos pueden incluirse en un acuerdo de refinanciación, sino cómo puede conseguirse la obligatoriedad del acuerdo para quienes no desean suscribirlo y de qué forma lo pactado será inmune frente al ejercicio de cualquier facultad revisora por parte de los Tribunales. Es en estos ámbitos en los que incide fundamentalmente el cambio legal objeto del presente comentario.

Segunda pregunta - ¿Cuáles son las novedades y los problemas que plantea el nuevo régimen de las comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis LC?

Como es sabido, la comunicación de preinsolvencia, introducida originariamente en el art. 5.3 de la LC...

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