Especial referencia a la prohibición del acto dispositivo de dividir, en general
| Autor | María Rosario Martín Briceño |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid |
| Páginas | 152-181 |
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Que la comunidad de bienes genere una relación jurídica entre los comuneros no significa que esto lleve aparejado un vínculo obligacional subjetivo que les constriña a permanecer unidos entre sí; así se deduce del artículo 400, párrafo 1º, C. c. cuando manifiesta que “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común”. Partiendo de esta premisa, el estudio de la naturaleza jurídica formal o estructural del derecho a dividir despierta nuestro interés, a los efectos de saber si estamos ante un derecho potestativo autónomo, o ante una de las facultades que contiene un derecho subjetivo.
Haciéndonos eco de la tesis que propugna la doctrina italiana300, el derecho a dividir que confiere el citado artículo al comunero podría ser considerado como un derecho potestativo, entendido éste como el poder atribuido a un sujeto para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica mediante un acto unilateral. Tal y como mantiene CICU, este poder no obligaría a los demás comuneros a dividir, sino que crearía un estado de sujeción, “en el sentido de que deben sufrir el efecto sin poder evitarlo”301. Por tanto, la declaración unilateral impondría al resto de los comuneros el efecto jurídico de la división, aunque no lo quisieran.
Sin embargo, no participamos de esta idea, no sólo por la prudencia con que nuestra doctrina se ha acercado a la figura de los derechos potestativos, sino porque el derecho a dividir no ha sido constituido por nuestro legislador como unPage 153 derecho subjetivo: no tiene sus caracteres, ni su contenido típico. Más bien, el interés ha residido en considerarlo como una mera facultad, que nace con la comunidad y se mantiene mientras dura ésta. Las razones que abonan esta postura son las siguientes:
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Cuando el Código civil atribuye el derecho a dividir a cada uno de los partícipes de una comunidad no les confía un poder, a fin de que éste actúe como centro de referencia de un haz de facultades, característica que sí define un derecho subjetivo302. Su objetivo es establecer una posibilidad concreta de actuación del titular de un derecho, pero carente de una autonomía abstracta. Nuestro ordenamiento jurídico no eleva el derecho a dividir al rango de derecho subjetivo, sino que lo concibe como una facultad que integra este último cuando se refieren a él los artículos 400 y 1052 C. c. Ambos preceptos establecen que el comunero “podrá pedir” la división de la cosa común o la partición de la herencia, respectivamente, pero no parece que, con tales términos, el derecho a dividir tenga entidad para formar un derecho subjetivo. Por tanto, lo que se ha pretendido es dejar constancia de una facultad que integra una relación jurídica de cotitularidad, y que permanecerá mientras subsista ésta.
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Que la actuación o declaración divisoria del comunero quede a su discreción, no es tampoco razón suficiente para sostener que el derecho a dividir es un derecho potestativo, porque la facultad comparte con el derecho subjetivo dicha característica. También puede ser ejercitada, o no, según la decisión que adopta quien es titular del derecho subjetivo que la contiene. Su ejercicio es una manifestación de la situación de cotitularidad.
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Además, como toda facultad, el derecho a solicitar la división de un bien común no puede ser enajenado, ni renunciado, o prescrito. No tiene la independencia que requiere un derecho subjetivo, motivo por el cual su existencia siempre dependerá de lo que acaezca a la situación jurídica de la que forma parte (en este caso, a la relación de comunidad).
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Para terminar, el derecho potestativo se concibe como el derecho que tiene su titular para crear, modificar o extinguir una relación jurídica entre él y otra persona, mediante su mera declaración de voluntad303. Su sola voluntad afecta la esfera jurídica ajena, tal y como sucede cuando una persona, por ejemplo, ejercita su derecho de opción o de retracto. Sin embargo, en el caso de la división, la simple declaración de voluntad unilateral del comunero es insuficiente para proceder a un cambio jurídico en la comunidad. Necesita de otras actividades ulteriores. La voluntad de un sujeto, por si sola, únicamente sirve para arrancar cualquiera de los procedimientos conducentes a la división de la cosa común, pero no basta para hacer valer los efectos del fenómeno divisorio cuando falta voluntad del resto de los copartícipes.
En consecuencia, cabría indicar que la división es fruto, no tanto de la declaración de voluntad unilateral de un comunero, como del acuerdo al que llegan todos los interesados para proceder a la división o nombrar a “los árbitros o amigables componedores” a estos efectos (art. 402 C. c.). La partición convencional sería el resultado del deseo de dividir que acompaña a todos los copartícipes, y sólo cuando las partes no estuvieran de acuerdo en dividir (o en el proyecto divisorio) sería necesaria la intervención del juez, quien se encargaría de llevar a cabo las operaciones particionales en la forma prevista en la L. E. C. (art. 1059 C. c.). La resolución judicial no sería un medio para hacer valer un derecho potestativo, sino el cauce necesario para proceder a la división si no es posible llegar a una partición convencional. Con ello se pone de relieve la idea de que la finalidad de la resolución judicial no consistirá en reconocer los efectos ejecutivos de un derecho potestativo sobre los demás copartícipes. Muy al contrario, la sentencia será el título necesario para efectuar la división conforme a lo previsto por la ley. De ella se derivará un cambio jurídico en la comunidad, que consistirá en transformar la cuota abstracta en una propiedad exclusiva de los bienes adjudicados (art. 1068 C. c.).
Por todo ello, nos parece razonable la postura que define el derecho de dividir como una res merae facultatis. En concreto, la STS de 28 de noviembrePage 155 de 1957 ha manifestado (cdo. 3º) que “la facultad de pedir la división no es un derecho con propia sustantividad que pueda extinguirse por su no ejercicio, sino una simple facultad (res merae facultatis) que nace y renace en todo momento de la relación de comunidad y ha de considerarse subsistente mientras la propia comunidad dure (…)”304. Es una facultad que permite a cualquiera de los copartícipes solicitar que se realicen las operaciones particionales necesarias, a fin de que le sea atribuido un derecho singular a través de un acto negocial o, en su defecto, mediante una resolución judicial. Consiguientemente, el derecho a dividir será una facultad de configuración jurídica que integrará el contenido de un derecho subjetivo o de una situación jurídica determinada, posibilitando a su titular la modificación o extinción de una relación jurídica305. Esta facultad se mantendrá mientras persista la comunidad, lo que permitirá negar autonomía al derecho a dividir, y aplicar la regla in facultativis non datur praescriptio.
Teniendo en cuenta que el derecho a dividir es una facultad, MIQUEL ha criticado la postura que mantiene el binomio derecho a dividir-disolución de la comunidad, y ha sostenido la tesis de que quien ejercita su derecho a dividir sólo pretende materializar su cuota, si la cosa es divisible, o recibir la parte del precio que le corresponda en proporción a su participación, si la cosa es indivisible, sin provocar la extinción de la comunidad, si la voluntad del resto de los copartícipes es el de continuar con aquélla306. Se fundamenta en la idea de que el artículo 400, párrafo 1º, C. c. tan sólo reconoce la posibilidad que los comuneros tienen de abandonar la comunidad, sin que en el caso de la división esto implique su automática disolución, razón por la cual el ejercicio del derecho a dividir no tendría un carácter absoluto, sino relativo, puesto que sus efectos dependerían de la voluntad del resto de los copartícipes.
No compartimos lo propuesto por este autor; y ello por las siguientes razones:
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Una interpretación contextual del artículo 400 C. c. nos muestra que su ámbito de aplicación se reduce a un modo específico de abandonarPage 156 la comunidad: el ejercicio unilateral de la facultad divisoria; ejercicio que el resto de los comuneros no puede impedir307.
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Quien ejercita el derecho a dividir persigue la disolución de la comunidad, y se dirige contra los demás comuneros308. En principio, pretende el fraccionamiento de la cosa común, y no la mera obtención de la parte material de la cuota abstracta. Es una situación paralela a la que se produce en el ámbito de la sociedad civil cuando la voluntad unilateral del socio provoca la extinción de la sociedad civil, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1700, 4º, y con las cautelas de los artículos 1705 y 1707, todos ellos del Código civil.
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Finalmente, cabría sostener que la acción de división extingue la comunidad, porque no hay tantas acciones de división como comuneros conforman la comunidad, idea a la que llegaríamos si se mantuviera indivisa parcialmente la comunidad tras el ejercicio de la acción de división por uno de los comuneros. Esto no es así: hay una única acción de división, cuyo ejercicio corresponde a cualquiera de los comuneros, que provoca la inmediata disolución de la comunidad ya que da lugar a un juicio universal. Por tanto, si los demás quieren continuar en el estado de comunidad, tendrán que constituirla nuevamente con los bienes o derechos que les fueron atribuidos, puesto que la primitiva habría desaparecido.
Si la finalidad del ejercicio del derecho a dividir es la de disolver la comunidad de...
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