Referencia breve a algunas pruebas electrónicas
| Autor | Xavier Abel Lluch |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL |
| Páginas | 196-217 |
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El examen exhaustivo de las distintas pruebas electrónicas desborda el objeto de este estudio y, además, cualquier enumeración de pruebas electrónicas quedaría en poco tiempo obsoleta por la aparición de otras nuevas. Efectuaremos una sucinta referencia a las más frecuentes, a día de hoy, ofreciendo su noción, el encaje en la regulación de la LEC y la problemática procesal más específica.
Constituye una especie dentro de la categoría general del documento electrónico y ha sido definido como "el documento electrónico creado a través de medios o instrumentos informáticos o telemáticos, o que poseyendo un origen distinto, ha sido objeto de algún tratamiento automatizado"315. El correo electrónico, la página web, y el mensaje de teléfono sms constituyen, a día de hoy, las modalidades más frecuentes de los documentos informáticos.
No debe confundirse el documento con el soporte, que es uno de sus elementos integrantes, siendo los soportes más habituales, a
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fecha de hoy, el CD-Rom, los discos DVD o los sistemas de almacenamiento de las memorias portátiles como USB.
Atendiendo a su funcionalidad, podemos distinguir dos clases. Por una parte, el documento informático que consiste en la comunicación o transferencia de datos a través de una red, sea una intranet (red privada o restringida), una extranet (red con usuarios autorizados) o internet (red universal), y que se puede almacenar y recuperar. Y por otra parte, el documento creado por el propio sistema informático y que también se puede almacenar y recuperar (una contabilidad, base de datos, informe, etc)316.
El documento informático tiene encaje en el artículo 384 LEC. Es más, la expresión "instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas con fines contables o de otra clase" es la perífrasis legal utilizada para referirse a todo tipo de computadoras y accesorios informáticos317.
Su problemática procesal se centra en la distinción entre el original y la copia y la conservación del original a efectos de su eventual impugnación. Se afirma, con cierta frecuencia, la indistinguibilidad entre el original y la copia de los documentos informáticos. Tal vez resulta más exacta la referencia a los datos almacenados en el interior del disco duro del ordenador u otro dispositivo informático (que constituye el "original"), la exteriorización o visualización de los datos en pantalla (que constituye el código mediato que permite su lectura) y la impresión en formato papel (que constituye el sistema de su aportación al proceso). Y si bien es cierto que prima facie puede resultar más difícil que con respecto al documento manuscrito o convencional la distinción entre el original y copia, no es menos cierto que los propios sistemas informáticos, y a través de los denominados datos de tráfico, permiten dejar constar
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del documento creado originariamente y el de sus reproducciones posteriores.
Por lo que respecta a la cuestión de la conservación ya nos hemos referido a la existencia de técnicas de perdurabilidad (preservación de originales, emulación, migración, replicado, rejuvenecimiento, copias de seguridad, arqueología digital)318. Un ejemplo paradigmático de estas técnicas puede encontrarse en el AAP Barcelona de 2 de febrero de 2006, que permite comprobar hasta qué punto los avances de la técnica permiten la recuperación de los datos borrados del disco duro del ordenador319. En este supuesto, se trataba de la adopción de medidas cautelares ante la sospecha de infracción de un pacto de no concurrencia y de un plan oculto de antiguos empleados de la entidades actoras para desviar su fondo de comercio a nuevas sociedades creadas por ellos. Los demandados, tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del ordenador que utilizaban, borraron los datos del disco duro del ordenador, pero a través de una pericial informática se pudo reconstruir la información. En la parte que interesa se puede leer:
"... El Sr. Luis Miguel, en un período de siete horas formateó el disco duro, modificó el reloj, modificó el nombre de usuario y reinicializó el sistema operativo del ordenador de la empresa. Esta operación de borrado, que efectivamente fue anunciada por el requerido tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del ordenador que utilizaba, supuso deshacer el armazón de dicha información y convertirla en una amalgama de datos no susceptible de clasificación, en la que los datos del correo electrónico se mezclaban de forma indiscriminada con archivos word, excel, imágenes u otros formatos. La búsqueda ciega que el perito llevó a cabo, según opera la herramienta Encase o similares y ratificó el Sr. [...], no supone por tanto la lectura de toda la información para detectar lo relevante para la empresa, sino la utilización de palabras clave que sólo permiten rescatar lo que interesa, si es que no hubiera sido borrado en la reinstalación. El borrado usual (pues existen otros de bajo ni-
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vel que sí eliminan la información), no hace desaparecer los datos, sino que elimina las entradas de los mismos y hace imposible acceder a ellos: al romperse el código de entrada en sistema binario, los datos permanecen, pero confundidos e indistinguibles en una enorme cantidad de ceros y unos, de modo que el programa empleado pretende detectar los patrones binarios de ciertas palabras, y una vez detectados, reinterpretar por encima y por debajo hasta reconstruir un texto".
El correo electrónico, más popularmente conocido como e-mail (contracción de la expresión inglesa electronic-mail), se ha convertido en un sistema eficaz, cómodo e instantáneo de comunicación entre un emisor y uno o varios (múltiples) destinatarios, para la transmisión de un texto escrito, imágenes y sonidos, mediante el uso de unas direcciones electrónicas previamente conocidas por el remitente y el destinatario/s. Al igual que la página web y el mensaje de teléfono sms constituyen una modalidad de los documentos informáticos.
Tiene su encaje en el artículo 384 LEC, dentro de la prueba por soportes o instrumentos informáticos, en cuanto permite "archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones mate- máticas llevadas con fines contables o de otra clase", pues, sin perjuicio de otros fines, normalmente se utiliza para un intercambio puntual, informal y rápido de información entre remitente y destinatario. A diferencia de la correspondencia manuscrita, la realizada a través del correo electrónico, reviste menor grado de formalidad, puesto que, por un lado, el sistema operativo ya configura unos campos y dispone de un formato predeterminado a modo de encabezamiento en el que se introduce el destinatario, el emisor, el asunto y los eventuales destinatarios ocultos, y, por otro lado, en el propio sistema operativo es factible la estampación de la firma por procedimientos informáticos.
Dado que el correo electrónico necesita de un sistema operativo y se encuentra en el interior de un aparato electrónico (ordenador, agenda electrónica, iphone, blackberry, iphad, etc.) lo normal es que acceda
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al proceso a través de una copia impresa, que podrá ser una simple impresión privada -como es lo más frecuente-, aun cuando ello no excluye que pueda acceder a través de un acta de presencia notarial.
El correo electrónico, o más precisamente, su impresión en formato papel se sujeta a las reglas previstas para la aportación de documentos. Por ello, tratándose de un correo electrónico "funda- mental", esto es, que fundamenta la pretensión del actor o la resistencia del demandado, debe aportarse con la demanda o con la contestación a la demanda (art. 265.1.1º LEC), todo ello bajo sanción de preclusión (art. 269 LEC). Y no siendo un correo electrónico "fundamental" estará sujeto al principio de libre aportación.
Un problema práctico es el relativo a la confirmación de la recepción del e-mail. En la correspondencia manuscrita puede verificarse la recepción del documento mediante la exigencia de un "acuse de recibo" que se diligencia a través del sistema de correos. En la correspondencia electrónica el acuse de recibo tradicional se ha sustituido mediante la solicitud de "confirmación de lectura" consistente en un mecanismo que puede accionar el remitente interesando del destinatario que ratifique la recepción.
En la jurisdicción social ha suscitado controversia el uso indebido del correo electrónico durante la jornada laboral, del que ya nos hemos ocupado320. Baste ahora recordar que cada vez con mayor frecuencia las empresas adoptan códigos de conducta para el uso de los sistemas informáticos y entre ellos el uso del e-mail. El punto conflictivo es la distinción entre el uso puntual -socialmente aceptado, salvo prohibición legal expresa- y el uso abusivo- jurídicamente reprobable y que puede incluso justificar la sanción de despido laboral-.
La relevancia práctica del correo electrónico se destaca, entre otras, en la STSJ de Madrid de 13 de marzo de 2001 que admite la dimisión irrevocable de un directivo de una empresa enviada por e-mail321.
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Dado que la legislación aplicable no exigía ninguna formalidad particular y dado que era un mecanismo de comunicación habitual en la empresa se tuvo por eficaz la dimisión así presentada.
La página web constituye una modalidad de documento informático a la que se puede acceder por vía de internet previa identificación de un enlace. Han sido definidas como "documentos electrónicos publicados en internet, es decir, colocados en servidores (ordenadores) a los que se accede para ver la información que contienen"322. Para interpretar una...
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