Reestructuración de deuda: la transmisión de activos

AutorFernando Azofra
CargoAbogado
Páginas25-69

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I Introducción

Como la moda, la práctica jurídica está sujeta a importantes fluctuaciones. Aunque leyes promulgadas durante fases económicas expansivas pueden mantenerse inalterables cuando baja la marea de un ciclo de crecimiento, la aplicación que de ellas se hace, no sólo por parte de juzgados y tribunales, sino también y lo que más importa, por empresas y empresarios, puede verse sometida a presiones tales que alteren, cuando no contradigan, su interpretación literal. Algo de esto le está pasando, y quizá aún debería pasarle más, al artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («LC»).

Como toda la LC, se trata de un precepto creado en época de bonanza econó-mica, que ha tenido un sueño lánguido hasta fechas recientes. Es ahora cuando nos rompen las olas de los concursos y las situaciones preconcursales a cada lado al que se mire, el momento en el que es crítico hacer una interpretación en sus justos términos de este artículo, evitando las tendencias maximalistas, las generalizaciones e incluso una exégesis excesivamente literal del artículo, a fin de poder estimular operaciones de reestructuración de deuda. Algunas de estas operaciones permitirán que los deudores remonten el ciclo. Otras no evitarán el concurso y la liquidación. Pero ni siquiera en estas últimas la reestructuración de la deuda habrá tenido, necesariamente, efectos perjudiciales para el deudor, sus empleados, sus acreedores o la economía en general. Se trata de consolidar una interpretación del artículo 71 LC que anime, o al menos no entorpezca, intentos legítimos, aunque finalmente no exitosos, de superación de situaciones de crisis empresarial, circunscribiendo la aplicación de este artículo a los casos en los que, atendidas las circunstancias, el deudor haya dejado de regirse por el criterio empresarial básico de la utilidad del mantenimiento de una empresa en funcionamiento para atender otros intereses, confesables o inconfesables.

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Me voy a centrar en el sector inmobiliario, en la financiación bancaria y en las operaciones de transmisión de activos en pago o para amortización de dicha financiación.

II Régimen jurídico de las acciones rescisorias en el concurso
1. Régimen general; el concepto del perjuicio a la masa activa

Ante los primeros atisbos de dificultades financieras en los deudores, la entidad de crédito que goce de garantías reales podría tratar de iniciar su ejecución con prontitud, con el fin de procurar la publicación de los anuncios de subasta antes de la declaración de concurso (y así evitar la aplicación del plazo de espera para la ejecución de garantías reales previsto en el art. 56.1 LC). La práctica ha demostrado, sin embargo, que los deudores obtienen habitualmente la declaración de concurso antes de que los acreedores reales consigan la publicación de la subasta (quizá con la excepción de las garantías ejecutadas mediante el procedimiento del art. 322 del Código de Comercio y las garantías financieras referidas en el capítulo II del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo). Adicionalmente, incluso aunque el acreedor real haya logrado publicar los anuncios antes de la declaración del concurso, siempre existe la posibilidad de que el juez del concurso ordene la suspensión de la ejecución si considera que los bienes a subastar son necesarios para la actividad del deudor (art.56.2LC).

Ante tales circunstancias, la práctica de los últimos meses ha enseñado que es más habitual que las entidades de crédito aborden, con preferencia a la ejecución de las garantías, procesos amistosos con el deudor, ya tendentes a la refinanciación de la deuda, ya a permitir que el acreedor «escape» del eventual concurso, sea mediante el pago de la deuda, sea mediante su asunción por parte de un deudor más solvente (en este último caso, generalmente, al hilo de la transmisión de un bien propiedad del deudor, como luego se verá).

Como se sabe, conforme al artículo 71.1 LC, «declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta». Aunque la rescisión del artículo 71 LC no agota las posibilidades de reintegración de operaciones realizadas en las proximidades temporales del concurso (ex art. 71.6 LC), voy a dedicar atención exclusivamente a la rescisión concursal.

La acción de reintegración concursal es, en general, una rescisión por lesión, de naturaleza restitutoria, que no requiere intención fraudulenta del deudor, ni

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consilium fraudis entre éste y el tercero con quien contrata1. Sólo en el caso de que se aprecie mala fe en la contraparte del concursado en el acto impugnado, la rein-tegración concursal tiene alcance de acción rescisoria en fraude de acreedores o revocatoria (art. 73.3 LC; art. 1.297 CC).

La rescisión requiere pronunciamiento judicial emitido, a instancias de la administración concursal o, en su defecto, de cualquier acreedor concursal, en el seno de un procedimiento (el incidente concursal regulado en los arts. 192 y ss. LC) orientado a analizar la concurrencia del presupuesto objetivo de la acción rescisoria: el perjuicio a la masa activa del concurso.

La impugnación de los actos concluidos por el deudor fuera del período de los dos años al que alude el artículo 71.1 LC sólo podrá efectuarse conforme al régimen general de las acciones rescisorias regulado en los artículos 1.111 y 1.290 del Código Civil (CC).

El artículo 71 LC establece una serie de presunciones sobre la concurrencia del perjuicio para la masa activa del concurso: (a) las contempladas en el artículo 71.2 LC, de naturaleza iuris et de iure actos dispositivos a título gratuito» y «actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso»); y,
(b) las previstas en el artículo 71.3 LC, de carácter iuris tantum (actos dispositivos «a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado», o actos de «constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas»).

Fuera del ámbito de las presunciones, «el perjuicio deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria» (art.71.4LC).

Voy a revisar, en primer lugar, la interpretación que los tribunales han venido haciendo del concepto de «perjuicio para la masa activa» como presupuesto de la acción rescisoria concursal, así como los supuestos que quedan absoluta o relativamente excluidos de esa acción.

El perjuicio a la masa activa es el presupuesto objetivo de la acción rescisoria concursal que, a diferencia de las acciones rescisorias civiles, no tiene en cuenta para su estimación la existencia subjetiva del fraude o mala fe (con independencia de que, como luego se verá, la concurrencia de buena o mala fe permita graduar los efectos de la rescisión sobre el patrimonio de las partes).

Se trata de un concepto jurídico indeterminado al que tanto doctrina como jurisprudencia vienen dotando, con carácter general, de un doble contenido:

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  1. Un concepto estricto de perjuicio, que se circunscribe a los actos de disposición gratuitos del deudor o aquellos otros onerosos en los que no existe equivalencia entre las prestaciones. En palabras de la sentencia de 5 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante (JUR 160442), «no hay duda alguna en considerar que hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto o no se incrementa como consecuencia de su omisión». En estos supuestos, la existencia de perjuicio para la masa activa del concurso es clara y resulta, como apunta la referida resolución judicial, de «cotejar el valor patrimonial del activo que sale de su patrimonio con el valor patrimonial de la contrapartida recibida». Evidentemente, el momento al que se debe efectuar el cotejo o comprobación es el de la realización del acto después impugnado. Carece de todo sentido comparar el valor de la prestación efectuada por la concursada en el momento de realización del negocio, con el valor de la recibida por la concursada en un momento diferente, anterior o posterior2.

  2. Pero junto a esta acepción estricta, se apunta por un importante sector doctrinal3 un concepto que se quiere llamar «amplio» de perjuicio, que abarca los negocios que, por sus particulares circunstancias, impidan, disminuyan o dificulten la satisfacción colectiva de los acreedores con cursales, alterando así el principio de la pars conditio creditorum. Se ha afirma-do, así, que el perjuicio no sólo concurre cuando se ha producido una «disminución en el patrimonio realizable del deudor», sino también cuando el acto ha provocado «una alteración injustificada de las preferencias de cobro que pudieran corresponder a los acreedores concur-sales» 4. Esta concepción amplia de perjuicio, que puede concurrir aunque el patrimonio del deudor no haya disminuido como consecuencia del acto o negocio cuestionado, es eminentemente casuística y se ha ido perfilando a través de los diversos supuestos enjuiciados por los tribunales.

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    Lo cierto es que la práctica judicial ha asumido ambos conceptos de perjuicio equiparando en muchos casos, para justificar el apoyo a la...

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