Las reducciones y adaptaciones de jornada en atención a las necesidades personales y familiares del trabajador

Autor:Miguel Basterra Hernández
Cargo:Profesor Ayudante Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y de la S.S. Universidad de Alicante
Páginas:97-126
 
ÍNDICE
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1. Introducción

El ET recoge una serie reducciones y adaptaciones de jornada que, con la finalidad de garantizar el derecho a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral de los trabajadores, moderan las exigencias laborales a lo largo etapas, más o menos dilatadas, en las que el trabajador tendrá que compatibilizar sus obligaciones profesionales con determinadas exigencias de su vida privada. Concretamente, las situaciones de necesidad que darán origen a estas reducciones y adaptaciones de jornada se relacionan, principalmente, con el cuidado y crianza de los hijos o la atención de cualesquiera otros familiares menesterosos.

De esta manera, los derechos de reducción y adaptación de jornada de los art. 37, en sus puntos 4 a 8, y 34.8 del ET se encuadran en la vertiente más sociológica del Derecho del Trabajo; pues, en efecto, puede afirmarse que la configuración de estos mecanismos jurídicos constituyen uno de los principales frentes desde los que se deben abordar diversos problemas con profundo arraigo social, como los cambios en la estructura demográfica o el papel de la mujer en la sociedad moderna. El precipitado envejecimiento de la población, los alarmantemente bajos índices de natalidad o las barreras en la integración de las mujeres al mercado de trabajo representan cuestiones de vital importancia a nivel jurídico, social y económico. Los derechos de conciliación de la vida familiar, personal y laboral desempeñan un papel absolutamente trascendental en el tratamiento y evolución de todas estas cuestiones. Su centralidad viene avalada por la propia CE, que ilustra en su articulado la envergadura de los intereses relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; dando un soporte fundamental a estos derechos. Así, el art. 14 de la CE reconoce el Derecho a la Igualdad, con todas sus imbricaciones en materia de corresponsabilidad ante

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las cargas familiares y la cuestión de género; y, por su parte, el art. 39 proyecta la protección de la familia, en general, y los hijos, en particular.

2. El permiso de lactancia

El art. 37.4 del ET reconoce a los trabajadores un derecho para la lactancia de sus hijos hasta que cumplan los nueve meses de edad, consistente en un permiso para ausentarse del trabajo una hora o reduzcan su jornada en media hora.

En su origen, el derecho a la lactancia se configuraba como un permiso para que la mujer trabajadora se ausentara durante su jornada laboral, con objeto de amamantar a sus hijos naturales1. Por tanto, tenía por objeto proteger y favorecer la lactancia natural (lo que se reducía al nutrimiento directo por parte de la madre), bajo el entendimiento de que debía facilitarse esta "peculiar e inmejorable"2 alimentación natural de los hijos, y cuya una titular era la propia madre. Así se mantuvo la configuración del derecho hasta la LRL de 1976; momento en el que se inicia un proceso de cambio al abrigo de distintos episodios legislativos3. Así, hoy en día, el propósito perseguido es que el progenitor, tanto hombre como mujer, atienda al recién nacido en todas sus necesidades, entendidas en sentido amplio. De este modo, la configuración actual del derecho abarcaría cualquier tipo de alimentación del recién nacido, ya fuese natural o artificial4. Pero es que, incluso, puede afirmarse que el derecho de lactancia se ha llegado a desligar de lo que su denominación sugiere y, en realidad, se dirige a facilitar el cuidado del menor y propiciar el estrechamiento del vínculo afectivo del recién nacido con la madre o el padre durante la etapa inicial de la vida5. De hecho, el derecho a la "lactancia" puede ser acumulado para su disfrute en jornadas completas; lo que da idea de que la finalidad protegida no guarda relación con las necesidades alimenticias del recién nacido. Todo ello lleva a plantearse si no sería conveniente cambiar la denominación actual de este derecho, eliminando el término lactancia; para adecuar, así, la nomenclatura del precepto con su contenido real y efectivo.

En la actualidad, resulta indistinto el tipo de filiación, pues el derecho se genera tanto en los casos de hijos naturales como en los de adopción o acogimiento. Así se desprende del tenor literal de la norma, que recoge expresamente los tres supuestos, en coherencia con el art. 39.2 de la CE, que encomienda a los poderes

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públicos la protección integral de todos los hijos, iguales ante la Ley y con independencia de su filiación, y el 108 del CC, que equipara plenamente los efectos de la filiación natural y la filiación por adopción. Por ello, puede afirmarse que cualquier otra configuración del campo objetivo del derecho, que estableciese diferenciaciones derivadas del tipo de filiación, resultaría discriminatoria y contraria al art. 14 de la CE6. En efecto, el derecho a la lactancia tiene por objeto la tutela de derechos e intereses que se encuentran igualmente presentes en los supuestos de maternidad o paternidad adoptiva7.

Estos cambios han incidido con especial intensidad en todo lo referente a su titularidad, cuestión que ha experimentado una auténtica transformación8.

Actualmente el art. 37.4 del ET reconoce un derecho de titularidad neutra (o indistinta) a los progenitores, ya sean hombres o mujeres9y que podrán disfrutar con independencia de la situación laboral del otro10. No obstante, la Ley especifica que, en caso de que ambos trabajasen, solo uno de ellos podría hacer uso efectivo del permiso. La estructura del texto legal no parece dejar margen a la interpretación, por lo que la incompatibilidad se dará tanto cuando ambos progenitores trabajen para un mismo empresario como cuando trabajen para distintos empresarios. Ello abre la incógnita de a qué mecanismos puede acceder el empresario para controlar que ese derecho, generado a raíz de la filiación, no está ya siendo disfrutado por el otro progenitor, que trabajase para otra empresa. La Ley no contiene previsión alguna en este sentido, por lo que únicamente cabría enfocar esta cuestión a través de la buena fe exigible al trabajador; y, así, una conducta abusiva daría lugar a la pertinente sanción disciplinaria11.

En fin, este nuevo esquema de titularidad parece presentar dos únicas incógnitas. En primer lugar, se plantea la incertidumbre de quién disfrutará el permiso en caso de falta de acuerdo entre los padres. Cuestión que, tal y como señala la

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doctrina12, la norma no se ha ocupado de aclarar. En mi opinión, la solución más razonable no sería otra que la de repartir el disfrute del derecho equitativamente entre ambos. La segunda incógnita, por su parte, hace referencia a la posibilidad de que, durante el periodo de ejercicio del derecho, se cambie el titular de su disfrute, pasando de uno a otro; alternativa que, siempre que sea razonable y no se cometan abusos de derecho o se actúe de mala fe, sí parece adecuado admitir13.

Respecto a su contenido, este derecho consiste en un permiso para ausentarse del trabajo durante una hora (que podrán dividir en dos fracciones) o bien reducir en media hora su jornada. A pesar de que no se diga expresamente, parece que ambas posibilidades de flexibilización van referidas a la jornada diaria. Así, la Ley prevé dos modalidades alternativas distintas de disfrute del derecho. A este respecto, la estructura misma del precepto, así como la prerrogativa contenida en el art. 37.6 del ET, que se desarrollará más adelante, evidencian que será el propio trabajador quien escoja entre una y otra modalidad de disfrute.

La primera de las dos opciones implica que, tanto antes como después de la pausa, el trabajador debe encontrarse ocupado en el desempeño de sus funciones14. Por tanto, si tal es su elección, el trabajador deberá iniciar su jornada diaria a la hora establecida y no abandonar su puesto de trabajo, con carácter definitivo, hasta que ésta no concluya. La norma le reconoce la posibilidad de fragmentar esta hora de descanso en dos partes (o más, si así se permite por convenio colectivo o acuerdo individual), que no han de ser necesariamente o iguales en su duración. Pero eso sí, tal fragmentación tampoco puede implicar la pérdida de la característica esencial de esta alternativa, que supone que por "ausencia" deba entenderse un paréntesis15situado en el interior de una jornada diaria; que comienza antes de la pausa y que aún continúa tras ella. Lo cual supone que los distintos fragmentos de la ausencia deben ubicarse temporalmente en un punto intermedio de la jornada diaria. No obstante, en los casos de jornada partida la ausencia sí podría situarse tanto al final del periodo matutino como al comienzo del vespertino. En este sentido puede argumentarse que habría previo acceso al puesto de trabajo y regreso al mismo, pues lo único que no concurre es la inmediatez en el regreso tras la pausa16. O, en esta misma línea argumental, puede considerarse que desde el inicio de la actividad, por la mañana, hasta su conclusión, por la tarde, estamos ante el...

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