La reducción en equidad de la cláusula penal
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
| Páginas | 81-98 |
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El art. 1154 prevé la reducción judicial de la pena excesiva, pues en esto consiste su moderación y no en aumentar una pena irrisoria. Tal disposición limita el ámbito de la minoración de la pena a los supuestos de cumplimiento parcial o irregular. O sea, excluye implícitamente la posibilidad de que una pena excesiva sea rebajada en equidad en el caso de incumplimiento total.
El art. 1154 parte de que, si la penal, como es lo usual, está prevista sólo para el caso de un incumplimiento total de la obligación, resulta excesiva si se aplica entera en el supuesto de un cumplimiento parcial o irregular.
En la reducción de la penal sancionadora, se da una verdadera inmixión en el contrato de un tercero, que es el juez (art. 1154) y que actúa mediante una sentencia constitutiva con el imperium propio del derecho público. Esa intromisión del juez en el contrato, modificando la penal por razones de equidad, Page 82 es una relativa invasión del derecho público (imperativo) en el derecho privado (dispositivo), regido por la autonomía de la voluntad y en principio totalmente refractario a las intromisiones de los terceros en las relaciones jurídicas (esp. arts. 1091, 1257). En cambio, tal interferencia del juez no se da si éste modera una penal liquidatoria, ya que en ésta su sentencia es declarativa; es decir, es la cláusula penal la que, al ser un cálculo anticipado del daño a causar por el incumplimiento, por su necesidad de adaptar siempre la pena al daño real producido por el mismo, se reduce de por sí y no por razón de equidad sino de pura aritmética.
En nuestro Código civil no existe en general una revisión judicial de las cláusulas leoninas, ya que en él predomina el principio de que lo que deciden las partes de un contrato vale por encima de todo, como si fuera una ley entre las mismas (art. 1901), amén de que las partes responden del cumplimiento de lo que contratan (art. 1911).
Pero una notable excepción en el Código civil a la impenetrabilidad judicial en las cláusulas leoninas para reducirlas o para anularlas es, entre otras (p.ej., art. 1288), la del art. 1154. La cláusula penal que, prevista para el incumplimiento total, resulta obviamente leonina en el caso de incumplimiento parcial debe ser reducida por el juez a instancia del deudor.
Por lo expuesto, la moderación de la penal sancionadora consiste en una reducción judicial propiamente dicha de la sanción por razones de equidad en caso sólo de cumplimiento parcial o irregular (art. 1154) de la prestación principal. La moderación Page 83 de la penal liquidatoria es una reducción, no en equidad sino en estricta aritmética, en los casos indicados.
Nuestro derecho privado civil y mercantil es decididamente voluntarista, en cuanto presidido por la fuerza de obligar (art. 1901) de la voluntad contractual y por el principio de libertad de formas (art. 1278) inspirado en el sentido liberal del Ordenamiento de Alcalá.
En el derecho romano primitivo las obligaciones contractuales no nacían de la voluntad de los contratantes, sino del simple hecho externo de emitir éstos una declaración de voluntad, utilizando determinadas fórmulas estrictas que constituían un rito. Por ello, valía en él la declaración obtenida mediante coacción o dolo. También era válida la declaración hecha con error, siempre y cuando se hiciese de acuerdo con el rito.
La situación descrita constituía una antinomia, porque, por una parte, la esencia, la raíz y el tronco del derecho romano era la equidad; pero, por otra parte, los contratos celebrados con mala fe o con vicio de la voluntad eran al principio plenamente eficaces. Esta última consecuencia repugnaba al sentimiento de justicia.
Lo expuesto explica perfectamente la evolución posterior, la cual resolvió la contradicción entre equidad y rito en el sentido de dar prevalencia a la equidad. En aras de ésta, el Page 84 praetor concedió unas acciones útiles, que eran la actio quod metus y la actio de dolo. La primera era un remedio contra la coacción, que permitía procesalmente a quien la sufría obtener de quien le estaba amenazando o le había amenazado hasta el máximo de cuatro veces el valor de la prestación que la víctima le entregó. La acción de dolo representaba una defensa contra la mala fe, entendida como maquinatio insidiosa consulta adhibita, que en los contratos inducía al error y llevaba a contratar a quien, sin dolo, no lo hubiera hecho o no lo hubiera hecho en las condiciones estipuladas. La acción contra el dolo permitía conseguir la restitución de lo que quien lo sufrió entregaba engañado como prestación o contraprestación.
La actio quod metus no implicaba infamia, ya que quien amenazaba podía no ser el otro contratante, es decir, podía tratarse de un tercero. En cambio, la actio de dolo se atribuía siempre a la contraparte, ya que carecía totalmente de sentido que alguien fuera engañado y llevado con malas artes a celebrar un contrato por quien no era la otra parte. O sea, el derecho romano desconoció la posibilidad, admitida en los derechos actualmente en vigor, de que un tercero induzca maliciosamente a contratar y luego él no contrate. Esta figura desconocida -como se indica- entre los juristas romanos se denomina hoy en día "daño por intromisión" y viene de una institución típicamente angloamericana llamada Tort of interference.
Por lo tanto, un paso decisivo de la equidad en la evolución del derecho romano fue la instauración de acciones pretorias, y por ello acciones in factum, contra la coacción Page 85 y contra el dolo. Estas acciones pertenecían al ius aequum, pero poco a poco se fueron incorporando al ius strictum, en cuanto que la ley las instauró como acciones directas.
Otro paso decisivo de la equidad romana consistió en conseguir llegar a ser catalogada de fuente autónoma del derecho (D. 15, 1, 32 pr.) y considerada una ley en sí misma (22, 6, 5); con la consecuencia de la ampliación de las actiones arbitrarie, según las cuales el juez está llamado a juzgar bono et aequo (Inst. 4, 6, 31). Lo cual daba al juez un poder arbitral con el que podía y debía corregir por razones de equidad las consecuencias injustas de la aplicación rigurosa de la ley e integrar en los contratos consecuencias no pactadas que exigía aquélla fuente de derecho.
Asimismo, el pretor llegó a poder paralizar los efectos de un contrato válido conforme al ius civile mediante la restitutio in integrum. Esta acción se concede en los casos de error, dolo, violencia, ausencia, lesion ultra dimidium de un menor y fraude. Es decir, es un recurso más general que las acciones contra el dolo y la coacción. Por ello, es muy razonable pensar que, según las circunstancias, el demandante que había sufrido dolo o coacción podía acudir a estas acciones específicas o, por el contrario, utilizar la restitutio in integrum; algo parecido sucedía con la opción del acreedor insatisfecho entre la actio inadempliti contractus, que era una acción específica contra el incumplimiento, y la actio doli, remedio éste totalmente genérico.
Otra vía que atribuía al juez romano un poder de inmixión en el contrato por razones de equidad fue el establecimiento Page 86 de los contratos bone fidei, que obligaban a lo expresamente convenido y a lo que, sin figurar en una cláusula, sin embargo, exigía la buena fe.
Todos los antecedentes romanistas acabados de exponer avalan la actual institución de la configuración de un contrato por el juez1, aunque en los ordenamientos vigentes del continente europeo la rectificación judicial de las relaciones contractuales no tiene la amplitud, la generalidad, la generosidad que tuvo en el derecho romano.
La figura indicada es algo extraña, puesto que en los contratos la ley es la voluntad (art. 1091) y la intromisión en ellos del juez para modificarlos o para completarlos representa una...
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