El recurso especial en materia de contratos públicos: en la senda del derecho a una buena administración

Autor:Fernando López Ramón
Páginas:303-367
RESUMEN

Este trabajo analiza las características principales del recurso administrativo especial que ha diseñado el legislador español para trasponer las Directivas de recursos europeas. Tras exponer los principales datos que arroja el funcionamiento del mecanismo en sus cinco años de existencia, se ponen de manifiesto sus puntos fuertes y se identifican algunos de los elementos que, de modificarse, podrí... (ver resumen completo)

 
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I Nota preliminar. Cuando «querer es poder» o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas

El recurso administrativo especial en materia de contratación con el que hoy contamos está genéticamente determinado, al menos en parte, por una serie de condicionantes ligados al Derecho de la UE. En concreto, trae causa de la trasposición a nuestro ordenamiento de las llamadas Directivas de recursos (Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, modificadas significativamente por la 2007/66/CE), dictadas con el objetivo principal de garantizar de forma rápida y eficaz el cumplimiento de las Directivas sustantivas en el ámbito de los contratos públicos.

Las Directivas de recursos dejan a los Estados miembros una gran capacidad de decisión para escoger cómo mejor asegurar legalmente la protección efectiva que tienen que proveer, lo que es clara expresión del conocido «principio de autonomía institucional». Este principio se hace particularmente evidente en relación con el establecimiento del tipo y la naturaleza de los órganos que pueden designarse como responsables de conocer en «primera instancia» los recursos a los que se refieren dichas Directivas. La coordenada básica que imponen las normas europeas es que el sistema por el que se opte en cada Estado

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sea «rápido y eficaz». En síntesis, tales exigencias de rapidez y eficacia se traducen, a los ojos del Derecho europeo, en que: a) el recurso lo conozca un órgano independiente, b) se resuelva en un plazo breve de tiempo, y c) el procedimiento previsto para resolverlo impida que el contrato en relación con el que se plantea se perfeccione antes de que se resuelva el recurso, pudiendo adoptarse para ello medidas cautelares. Desde la perspectiva de quienes interponen los recursos, cabría añadir, además, que un sistema de recursos se considerará atractivo cuando: a) se sustancia con resoluciones de calidad, b) dictadas en poco tiempo y c) con un coste bajo.

Hasta llegar a diseñar el sistema vigente el legislador español dio varios «palos de ciego». Desde negar literalmente que las Directivas de recursos necesitasen de trasposición porque nuestro ordenamiento ya satisfacía los objetivos fijados en las mismas, a establecer un sistema ad hoc en la versión original de la Ley 30/2007 que hacía aguas porque no respetaba la exigencia de independencia de los órganos competentes para resolver estos recursos2. Finalmente, y ante la intuición de que el Reino de España podía ser sancionado de nuevo por el TJUE por no trasponer con tino estas Directivas3, se dicta la Ley 34/2010 que es la que fija el modelo actual que hoy tenemos. En esta Ley, para garantizar la «rapidez y eficacia» exigibles, se apostó por definir un recurso administrativo especial que se aparta de la concepción general prevista en el ordenamiento español para los recursos administrativos. Este hecho, por sí mismo, es ya muy significativo.

Las reflexiones que a continuación se presentan no buscan analizar si es completamente correcta la trasposición que se ha hecho a nuestro ordenamiento de las Directivas de recurso. Por lo que, sin perjuicio de ciertas consideraciones que habrán de hacerse al Derecho europeo que servirán para explicar por qué el legislador español ha regulado de la forma en que lo ha hecho este recur-so administrativo, el enfoque principal del estudio es otro. La exposición se aborda con un marcado perfil de Derecho interno, no en vano nos reunimos en esta ocasión para analizar si la configuración que en España se hace de los recursos administrativos funciona o no y, en su caso, cómo podría mejorarse.

Pero tampoco se busca realizar un análisis exhaustivo de todos los aspectos y régimen jurídico del recurso especial en materia de contratación, por otra parte, recientemente acometido de manera brillante por el Profesor J.A. San-

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tamaría Pastor4. Lo que se ha pretendido es, de un lado, ensalzar aquellos elementos de este recurso especial que, a mi juicio, pueden considerarse sus fortalezas y, de otro, identificar algunos aspectos que pueden lastrarlo y que, de modificarse, contribuirían a mejorarlo configurándolo como un mecanismo de control de un ámbito de actividad pública en plena consonancia con el «derecho a una buena administración»5tal como vienen poniendo de manifiesto distintas voces y se ha subrayado de manera especial por el Profesor J.M. Gimeno Feliu6. Derecho a una buena administración, que, recordemos, es definido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea justamente por referencia a que las instituciones, los órganos y los organismos públicos traten los asuntos de cualquier persona de manera imparcial, equitativa y los atiendan en un plazo razonable7. En este sentido, llama la atención que las nuevas Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, hayan perdido la ocasión de sancionarlo expresamente como tal8.

Adelantando alguna conclusión, veremos que, al igual que ha sucedido en otras ocasiones, ha sido la «obligación» de dar cumplimiento «real» a las demandas del Derecho europeo la que ha movido al legislador español a crear un sistema que, aun con sus imperfecciones, está sirviendo con un grado muy razonable de calidad para cumplir los objetivos para los que fue creado. De tal suerte que la valoración global que hoy en día se hace de forma generalizada de este recurso especial es positiva. Se aprecia que las instituciones comunitarias han puesto empeño en exigir a los Estados la observancia del Derecho europeo y han dado muestra de saber velar de forma efectiva por su cumplimiento no dejándose «embaucar» por meros formalismos en todo punto contrarios al principio de «buena gestión pública», de «buena administración».

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En lo que al tema que nos ocupa se refiere, el legislador español, si bien un poco a «regañadientes», ha dado con una fórmula que está cumpliendo las expectativas. Aunque en un primer momento, como en otras ocasiones, se resistió a integrar los requerimientos de las Directivas de recursos, finalmente ha establecido un sistema que responde a sus exigencias, y también a las de los administrados, cuando «usan» un remedio jurídico.

¿Por qué da la sensación de que si no se hubiese visto forzado a atender las demandas europeas el legislador español no habría hecho el esfuerzo por crear un sistema realmente efectivo? ¿Por qué ha de ser el legislador europeo el que mueva al nacional a buscar un mecanismo que dé buenos resultados? ¿Por qué el legislador nacional no es más autoexigente? Lo mismo que hablamos hoy de «principio de buena administración», al legislador le corresponde actuar guiado por la máxima de «buena legislación»9, que habría de impulsarle a diseñar las normas pretendiendo su mayor eficacia y a modificarlas cuando se detecta que son insuficientes o mejorables para solucionar los problemas.

En el caso de la regulación de los recursos administrativos ordinarios – pero también en el del recurso administrativo especial en materia de contratación– el legislador tiene un campo en el que todavía podría hacer mucho. Como se aprecia viendo los avances que ha supuesto la regulación vigente del recurso especial en materia de contratación, ha demostrado que cuando quiere… puede.

II Datos generales del funcionamiento del recurso especial en materia de contratación pública. ¿Hay motivos para el optimismo?
A Aclaración previa

Un punto de partida clave para afrontar una valoración global del sistema de recursos especiales en materia de contratación pública ha de basarse en un análisis de los resultados principales que...

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