El recurso especial en materia de contratación en la ley de contratos del servicio público
| Autor | José Luis Gómara Hernández |
| Cargo del Autor | Director Asesoría Jurídica Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 191-206 |
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Una de las novedades introducidas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en lo sucesivo) quizás no de las más importantes o trascendentes por lo que de cambio puede suponer, pero sí al menos de las más difundidas consiste, en la configuración del régimen jurídico del llamado recurso especial en materia de contratación.
La LCSP parte de la premisa de identificar qué aspectos y normas tienen su origen en el Derecho comunitario y cuales no, a los efectos de dotar a aquéllas de un contenido ajustado a las Directivas comunitarias. Así, uno de los conceptos esenciales acuñado por la nueva legislación de cabecera es el de "contratos sujetos a regulación armonizada" para designar a aquellos contratos que, por razón de la entidad contratante, su tipo y su cuantía se encuentran sujetos a las prescripciones comunitarias.
Este nuevo enfoque legislativo tiene su repercusión en la regulación que la LCSP dedica a los medios de impugnación o revisión de las decisiones en materia de contratación pública mediante la introducción del llamado "recurso especial en materia de contratación".
Pretendo en estas breves líneas tratar de encuadrar este recurso, tanto en su contexto normativo fundamentalmente en su origen comunitario y en su naturaleza jurídica, así como sistematizar su régimen, diferenciando entre su ámbito de aplicación, en su doble vertiente de contratos a los que se aplica y actos recurrible, legitimación, plazo de interposición, tramitación y resolución.
Vaya por delante mi postura crítica y recelosa hacia esta modalidad de impugnación, que arroja no pocas dudas y por tanto inseguridad jurídica tanto para el contratista-administrado como problemas para el gestor público, extensible por tanto al mismo interés público que habrá de perseguir, siendo así que, con una mínima reforma en orden a obtener la
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suspensión de las adjudicaciones y otros actos de trámite, hubiera sido más que suficiente para contribuir a su finalidad de ser un medio eficaz para los licitadores/administrados y cumplir con los dictados de las Directivas y su interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) (1)
Asimismo también resulta criticable que la regulación sobre el recurso especial en materia de contratación nazca ya vieja y abocada, en breve, a su reforma, puesto que no tiene en cuenta los mandatos recogidos en la Directiva 2007/66/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, que introduce importantes novedades en este ámbito y que habrá de ser transpuesta a los Derechos internos de los Estados miembros antes del 20 de diciembre de 2009, como indica en su artículo tercero (2)
La Exposición de Motivos, breve para lo que suele ser habitual y nos tiene acostumbrado el Legislador en este tipo de normas-pilares del Derecho Público, máxime cuando introducen un régimen tan novedoso, afirma que "(...) con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea."
Esta declaración de paternidad confesada, debe completarse con la mención a la modificación operada en aquella por la Directiva 92/50 CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, así como con la Directiva 92/13 CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, que integran todas ellas las llamadas "Directivas de recursos"
Las llamadas "Directivas de recursos" pretendieron uniformizar y acabar con la heterogeneidad de la legislación de los Estados miembros en los siguientes aspectos para conseguir:
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- Que existan medios de recursos eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho.
Que se elimine el efecto disuasorio que supone la ausencia de los medios de recurso eficaces sobre las empresas comunitarias a la hora de probar suerte en el Estado del poder adjudicador de que se trate.
Que, dada la brevedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, los organismos competentes para entender de los recursos deberán estar habilitados, en particular, para adoptar medidas provisionales encaminadas a suspender tal procedimiento o la ejecución de decisiones que el poder adjudicador podría eventualmente adoptar.
- Que es necesario garantizar en todos los Estados miembros procedimientos adecuados con miras a permitir la anulación de las decisiones ilegales y la indemnización de las personas perjudicadas por una infracción.
Como venimos diciendo no puede perderse de vista la Directiva 2007/66/CEE, que siendo posterior a la LCSP habrá de ser incorporada a nuestro Derecho interno mediante su transposición antes del 20 de diciembre del 2009.
Esta nueva Directiva considera que entre los puntos débiles detectados en las anteriores Directivas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades destaca, en particular, la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de éste. Esto conduce en ocasiones, continúa, a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de la adjudicación controvertida. A fin de poner remedio a esta deficiencia, que supone un serio obstáculo a la tutela judicial efectiva de los licitadores afectados, es decir, los que aún no han sido definitivamente excluidos procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contrato.
Asimismo otras novedades que introduce se encuentran en el efecto suspensivo automático del recurso interpuesto ante el adjudicador cuando éste sea obligatorio conforme a la legislación nacional, la ineficacia de los contratos derivados de una adjudicación directa ilegal o de los celebrados en infracción del periodo suspensivo o de la regla sobre suspensión automática
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y por último en cuanto al plazo para su interposición, que no podrá ser inferior a 10 días cuando la decisión se comunique por fax o cualquier otro medio electrónico o cuando se utilicen otros medios de comunicación no podrá ser inferior a 15 días.
La incorporación de esta última directiva va a suponer, como decimos, una necesaria reforma legal de este recurso especial en materia de contratación para incorporar estas novedades, así como para extender este recurso contra la adjudicación definitiva que, a fecha de hoy y con la nueva LCSP, estaría excluida de su impugnación a través de esta vía. Resulta criticable que estando en un estado avanzado el acuerdo sobre la Directiva, cuya tramitación ha sido paralela al de la norma interna no se haya incorporado a esta última sus contenidos, evitando una reforma de la misma inmediata e inminente.
El legislador español consideró que no era necesario incorporar formalmente el contenido de esta Directiva 89/665/CEE sobre recursos, creando un recurso especial, en la medida en que -como indicaba la exposición de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas- "nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales, se ajusta ya a su contenido".
Así se consideró que el sistema español general de recursos administrativos y jurisdiccionales era suficiente para garantizar el cumplimiento de las previsiones de la directiva.
No obstante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado una serie de pronunciamientos contrarios al Reino de España poniendo de manifiesto las insuficiencias de ese sistema español de recursos en lo que afecta al control de la contratación pública, dando lugar a varias reformas de nuestra legislación de contratos administrativos.
La Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión c. España, C-214/00, condenó al Reino de España por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE, en primer lugar "al no haber extendido el sistema de recursos...
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