Recurso contencioso administrativo núm. 106/1999. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2002. Sala de lo...

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Recurso contencioso administrativo núm. 106/1999. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2002. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda).

En relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999. Concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Sogecable S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, antes mencionado, dando lugar a la reclamación del expediente administrativo, que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando: se dicte sentencia declarando la nulidad del acuerdo que se impugna tanto por las infracciones cometidas por el propio acuerdo, como por dictarse en ejecución y aplicación de unas disposiciones que son, en sí mismas, nulas por las razones que se señalan en el cuerpo de este escrito. Por medio de otrosíes solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado CE y de cuestión de inconstitucionalidad.

SEGUNDO.-El señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de contestación, en el que, después de exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que desestimando el recurso confirme la resolución impugnada absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.-El Procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre de Onda Digital S.A., luego denominada Quiero Televisión S.A., se opuso asimismo a la demanda con su escrito de contestación en el que, después de expresar los hechos y los fundamentos de derecho que le servían de base, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, apreciando la falta de legitimación del demandante en todos aquellos puntos ajenos a su titularidad concesional, inadmita respecto de ellos el presente recurso, o, en su defecto, dicte sentencia desestimatoria respecto de ellos, y, en todo caso, de la totalidad de las pretensiones deducidas.

CUARTO.-Por auto de 23 de diciembre de 1999 se acordó recibir el proceso a prueba, acordándose la práctica de la documental y la pericial, con el resultado que consta en la correspondiente pieza separada.

QUINTO.-El Procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal presentó escrito acompañando copia de escritura de cambio de denominación social y modificación estatutaria, que acreditaba que la entidad mercantil Onda Digital S.A. cambiaba su nombre por el de Quiero Televisión S.A.

SEXTO.-Han presentado escritos de conclusiones el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Sogecable S.A.; el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado; y el Procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre de Quiero Televisión S.A.. En los tres supuestos las partes han reproducido el suplico de sus respectivos escritos de demanda y contestación.

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones para la votación y fallo del recurso se señaló el día 11 de junio de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999 (publicado en el B.O.E. del día 13 de dicho mes en virtud de resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 11 de enero de 1999) se aprobó el Pliego de Bases y de Prescripciones Técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal y se convocó el correspondiente concurso. Sogecable S.A. ha promovido recurso contencioso-administrativo contra dicho acuerdo, solicitando en el escrito de demanda que se pronuncie sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo que se impugna, tanto por las infracciones cometidas por el propio acuerdo, como por dictarse en ejecución y aplicación de unas disposiciones que son, en sí mismas, nulas, por las razones que se señalan. Al recurso se oponen la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, y la entidad mercantil Quiero Televisión S.A., antes Onda Digital S.A.

SEGUNDO.-Quiero Televisión S.A., antes Onda Digital S.A., opone dos excepciones a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La primera de ellas, litispendencia (artículo 69.d. de la Ley de la Jurisdicción, L.J.), se limita a la pretensión contenida en el fundamento jurídico de fondo número quinto de la demanda, en el que se impugna el acuerdo de convocatoria y aprobación del Pliego de Bases por entender que tal acuerdo se fundamenta en unas normas -el Real Decreto 1.269/1998, de 9 de octubre, y la Orden de la misma fecha- dictados sin cobertura legal de tipo alguno. Sogecable S.A. trata pues en este punto de articular un recurso indirecto contra las dos disposiciones de carácter general mencionadas.

Quiero Televisión S.A. destaca que, como la propia sociedad recurrente hace constar (página 2 del escrito de demanda), el Real Decreto 1.269/1998 ha sido impugnado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y la Orden Ministerial de 9 de octubre de 1998 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de modo que, en este caso, a los dos recursos directos interpuestos por Sogecable S.A. contra las disposiciones generales en que se basa el acto recurrido se une el presente recurso indirecto. Como la excepción de litispendencia se dirige contra una de las diversas pretensiones que ejercita Sogecable S.A., será examinada cuando nos ocupemos de dicha pretensión.

TERCERO.-Quiero Televisión S.A. mantiene que concurre la excepción de inadmisibilidad del recurso consistente en que Sogecable S.A. carece de legitimación para promoverlo (artículo 69.b. de la L.J.). Defiende que Sogecable S.A., como titular de una de las concesiones adjudicadas al amparo de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, no podía participar en el concurso convocado por la resolución recurrida (artículo 10.e. del citado texto legal), y tampoco podía alegar el otorgamiento de una nueva concesión como alteración del equilibrio económico financiero de la suya (artículo 6.3), por lo que su interés en el litigio quedaría reducido al de eliminar un competidor, que es insuficiente para justificar su legitimación.

La excepción debe rechazarse. Sogecable S.A. no sólo alega el interés en suprimir un competidor, sino que pone de manifiesto que, a su juicio (sin que debamos ahora decidir si tiene o no razón, pues ello constituye el fondo del proceso, que resolveremos una vez decidido si procede la admisibilidad del recurso), su concesión puede transformarse, si le fuere renovada, posibilidad que es forzoso tomar en cuenta, en una concesión de Televisión Digital Terrenal, así como que la forma y manera en que Quiero Televisión S.A. establezca y desarrolle su actividad afecta directamente a su concesión, elementos bastantes para considerar que existe el interés legítimo que es el concepto base de la legitimación, conforme a los artículos 24.1 de la Constitución y 19.1.a) de la L.J.

CUARTO.-Sogecable S.A. (primero de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda) entiende que el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999 es inválido por infringir la previsión contenida en el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y las previsiones del artículo 9.2 de la Ley 10/1988, de Televisión Privada.

El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1997 establece lo siguiente: Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán los que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno.

Según la sociedad demandante, lo técnicamente posible es la concesión de un programa a cada concesionario y el número de concesiones debía de ser igual al de programas que se puedan ofrecer, porque los antiguos concesionarios de televisión privada pueden explotar un solo programa y por la previsión de que un programa, y sólo uno, es precisamente lo que se otorgará a los antiguos concesionarios, como resulta de la disposición adicional primera, número 1, del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, aprobado por Real Decreto 2.169/1998, de 9 de octubre, y de la disposición transitoria primera del referido Real Decreto. Por tanto, a juicio de Sogecable S.A., el número de concesionarios debe ser igual al de programas y no pueden ser objeto de la concesión cuatro canales múltiples isofrecuencia, que permiten emitir catorce programas.

Debemos ante todo destacar, con referencia a las alegaciones de Quiero Televisión S.A., que, teniendo por objeto la impugnación el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, no cabe aquí apreciar litispendencia, habiéndose ya examinado con carácter general el tema de la legitimación activa.

No podemos estimar la pretensión de Sogecable S.A. El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1997 nada especifica o permite deducir sobre si el objeto de las concesiones debe...

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