El recurso administrativo como ejemplo de la inercia autoritaria del derecho público español
| Autor | Fernando López Ramón |
| Páginas | 647-673 |
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Cuando han transcurrido casi cuatro décadas de vigencia de la Constitución de 1978, hay perspectiva suficiente para echar la vista atrás y observar si en alguna de las instituciones clásicas de nuestro derecho administrativo la impronta constitucional ha calado en esa rama de ordenamiento jurídico.
El recurso administrativo es un buen testigo para examinar la evolución de una figura que, sorprendentemente, sigue anclada en un pasado autoritario, sin parangón en los sistemas jurídicos de los países occidentales.
Ábrase cualquiera de los manuales de la disciplina, visítense de nuevo las monografías y artículos dedicados a la cuestión y se hallará una sustancial unanimidad –desde hace más de cuarenta años– en el rechazo a la figura del recurso, tal como está concebida entre nosotros1.
Ante este panorama hay un amplio acuerdo doctrinal en que, o bien el recur-so pasa a ser potestativo, o bien deben reformarse los mecanismos de resolución de recursos para que ofrezcan una verdadera garantía sobre esta cuestión. La postura de la doctrina ha sido correspondida por el legislador democrático con un sonoro desdén, cuyo último exponente es la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que no solo mantiene las líneas maestras de la regulación anterior, sino las limitaciones al ejercicio de la prueba en el recurso administrativo, cuya razón de ser última hay que adeudar en la cuenta de los arcana del poder como tantos otros de los cambios de matiz introducidos en la legislación que, honrosas excepciones al margen, siempre refuerzan a la Administración pública.
Un recurso que con carácter general no cumple la tríada de funciones que podría legitimar esta institución:
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a) El reforzamiento de la garantía de los particulares, evitándoles el planteamiento de un pleito contencioso, bien porque sus solicitudes sean atendidas, bien porque la resolución del recurso los disuada de plantearlo.
b) El autocontrol de la Administración misma.
c) La descarga a los Tribunales de Justicia de un buen número de asuntos como consecuencia del buen funcionamiento de la vía de recursos.
Tengo para mí que la única explicación posible es el mantenimiento soterrado en el derecho administrativo español de una tendencia autoritaria que aflora una y otra vez en la redacción de las grandes leyes administrativas. Desde luego en lo que se refiere a la Ley de Procedimiento Administrativo, las dos reformas, Ley 30/1992 y Ley 39/2015, han mantenido sustancialmente idéntica la formulación del recurso administrativo, si se exceptúa la suspensión automática de los efectos del acto cuando el recurso administrativo se interpone frente a la potestad sancionadora de la Administración y la innecesariedad del recur-so administrativo cuando se sigue el proceso especial por derechos fundamentales, introducido por la Ley 62/78. Procedimiento que ha devenido con el trascurso del tiempo en un recurso marginal2, dada la actitud restrictiva de la jurisdicción contenciosa y la dificultad intrínseca de distinguir cuándo se afecta o no al núcleo del derecho fundamental. Una especialidad, la de este proceso, que tuvo su justificación histórica en el tránsito de la dictadura a la democracia, pero que hoy en día se ha convertido casi en una antigualla, a la que insufla su escasa vida la previsión constitucional del art. 53 de la Constitución (exigencia de un proceso preferente y sumario). Las otras novedades introducidas en su día por la reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa que llevó a efecto la Ley 29/1998 –a saber, las acciones contra la inactividad (art. 29) y la vía de hecho (art. 30)– no constituyen en rigor novedades desde el punto de vista del acceso a la jurisdicción sin necesidad de recurso administrativo, pues la jurisprudencia, con alguna clamorosa excepción, había venido reconociendo que, frente a la denegación por silencio administrativo, no era necesario inter-poner recurso de alzada para acudir a la vía contencioso-administrativa.
En cuanto a la vía de hecho, la regulación de la Ley 29/98 no mejoró la situación del justiciable. Antes de dicha ley, cualquier persona podía plantear una vía de hecho ante el juez civil (cosa que ahora es más que discutible) y siempre cabía la solicitud a la Administración del cese de la vía de hecho para forzar el acto presunto o expreso.
La única verdadera excepción a este panorama es el recurso especial en materia de contratación, que ha sido consecuencia de la segunda directiva de recursos y que tiene un ámbito limitado. Un recurso que resume lo que la doc-
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trina española unánimemente ha venido reclamando desde, al menos, los últimos cuarenta años, es decir, un recurso potestativo y resuelto por órganos con independencia funcional respecto de la Administración autora de los actos.
Además, puede citarse el recurso –impropiamente denominado reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno3frente a las peticiones de información desestimadas expresa o presuntamente– regulado en el art. 24 de la Ley 19/2013, de 4 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno. Recurso que también tiene carácter potestativo y cuyo grado de eficacia puede medirse por el hecho de que del total de las reclamaciones presentadas admitidas han sido estimadas la mitad, un 50%, a fecha 29 de octubre de 20154.
Y, por otra parte, en el ámbito deportivo, cabe citar el llamado Tribunal Administrativo del Deporte adscrito al Consejo Superior de Deportes, pero con independencia funcional, al que se atribuye, entre otras funciones «decidir en vía administrativa y en última instancia las cuestiones disciplinarias deportivas de su competencia, incluidas las señaladas en la Ley Orgánica de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la actividad deportiva» (disposición final cuarta de la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio).
El limitado ámbito de estos tres recursos, al que cabría añadir la reclamación prevista en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, es el ejemplo más representativo de la formidable oposición del legislador a reformar el statu quo, cuyas líneas generales paso a recordar.
Con las excepciones dichas, la situación actual del recurso administrativo es desoladora. Por un lado, la procedencia o improcedencia del recurso obligatorio de alzada no depende tanto de la posición jerárquica del órgano autor del acto como de la decisión, estrictamente gubernamental, de si el acto agota o no la vía administrativa. No hay parámetro alguno material para determinar cuándo «causa estado» en la vía administrativa y es, por tanto, susceptible de ser impugnado ante la jurisdicción; todo depende de la voluntad del gobierno de cada comunidad autónoma o del Estado.
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Este recurso de alzada es obligatorio y supone retrasar el acceso a la jurisdicción sin garantía alguna de éxito, toda vez que la mayoría de las alzadas se desestiman. Los servicios centrales de recurso de los ministerios suelen estar infradotados y tampoco disponen de un estatus de neutralidad. En suma, como acertó a expresar Santamaría Pastor, se trata de una regulación «arcaica, confusa y gratuitamente complicada»5.
Por otro lado, el recurso de reposición potestativo tiene también muy poca utilidad, salvo las contadas excepciones (Ayuntamiento de Barcelona y de Madrid) en la que la propia Administración ha decidido constituir órganos con independencia funcional, como es el caso pionero del Consell Tributari del Ayuntamiento de Barcelona. Estas excepciones demuestran la inidoneidad del régimen de ordenación de recursos para satisfacer las exigencias propias de un Estado de derecho, en la medida en que la postergación del acceso a la jurisdicción no está justificada por ninguna razón de peso distinta a la conveniencia de la Administración y a una mentalidad autoritaria.
La justificación tradicional del recurso administrativo como medio de auto-control de la Administración no puede contraponerse al derecho a la tutela judicial efectiva si el recurso no tiene carácter suspensivo. Pues, en efecto, si de lo que en verdad se tratara fuera de conseguir la unificación de criterios de la Administración, es decir, de evitar que en la actuación administrativa haya pareceres contradictorios, lo natural es que el recurso suspendiera automáticamente el acto precisamente para procurar que dichas contradicciones no produjeran los perjuicios derivados de tales actos discordantes.
Visto desde otra perspectiva; si el objetivo fuera el autocontrol, la primera interesada en que el acto no produjera efecto debiera ser la Administración, justamente para que no se dictaran actos que atentaran al interés público, pues no otro puede ser el interés general de la Administración.
La famosa doble función del recurso (garantía del interesado y medio de autocontrol de la Administración) no es antitética. Si existe un recurso administrativo acomodado al interés público, ambas funciones dichas son complementarias. Precisamente porque la Administración quiere controlar lo que hacen sus órganos inferiores, la interposición del recurso debe producir efecto suspensivo. Y si el interés público demanda la inmediata ejecutoriedad del acto administrativo, el contrapeso debe ser la...
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