Recurribilidad de las decisiones de las Mesas sobre exclusión de licitadores que no incluyen en la oferta la mención «IVA excluido»

Autor:Francisco Sanz Gandasegui
Páginas:137-157
RESUMEN

Acuerdos de exclusión de ofertas por las mesas de contratación expresión del impuesto sobre el valor añadido en las ofertas. Dictamen sobre si las decisiones de las Mesas de contratación Pública por las que se excluyen licitadores en procedimientos de contratación a los que resulta de aplicación el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público, son... (ver resumen completo)

 
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 27 de julio de 2009 (ref.: A.G. Fomento 7/09).

Antecedentes

1.º Como se expresa en el informe emitido por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, la consulta que da origen al informe versa sobre la calificación del recurso especial en materia de contratación presentado por diversos licitadores en el procedimiento para la adjudicación del contrato de servicios para el control y vigilancia de las obras del proyecto «Cercanías de Madrid. Acceso ferroviario al Aeropuerto de Barajas. Superestructura, electrificación e instalaciones».

El recurso se dirige contra el acuerdo adoptado por la Mesa de contratación, y comunicado a los licitadores el día de la apertura de las proposiciones económicas, en cuya virtud se rechazaron las ofertas de éstos que no incluían, a continuación del importe ofertado, la indicación «IVA excluido».

2.º Tras analizar con todo detalle y rigor las cuestiones planteadas, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento llega a las siguientes conclusiones:Page 138

Primera. El acuerdo adoptado por la mesa de contratación no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso especial en materia de contratación, si bien el escrito presentado por los licitadores puede ser tramitado como reclamación, al amparo del párrafo 2° del artículo 37.2 de la LCSP.

Al tramitar el escrito como reclamación presentada al amparo del artículo 37.2, párrafo segundo se consigue que, en lugar de inadmitirlo por motivos formales, pueda entrarse a conocer sobre el fondo del asunto.

Segunda. El caso concreto que se plantea es si procede excluir de la licitación una oferta que no añade, a continuación de la cantidad en euros, la expresión "IVA excluido". Analizada la oferta, esta Abogacía del Estado considera que, conforme a lo razonado en este informe, no procede excluir por tal motivo dicha oferta, puesto que resulta ajustada al modelo de proposición que figura en el pliego.

Tercera. En cualquier caso, el acuerdo por el que el órgano de contratación resuelva esta reclamación tramitada al amparo del artículo 37.2, párrafo segundo, deberá incluir la indicación de que contra aquél podrá interponerse recurso especial en materia de contratación (siempre que por razón del objeto y el importe del contrato, esté comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 37 de la LCSP).

Fundamentos Jurídicos

I. El artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (LCSP) regula las Mesas de contratación como órganos de asistencia al órgano de contratación previendo que «salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refiere el artículo 161.1, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la valoración de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación».

La Mesa se configura, en consecuencia, como un órgano que asiste al órgano de contratación en la decisión de adjudicación, tramitando un procedimiento administrativo previo para la depuración de las candidaturas y ofertas y, por tanto, selección de la oferta económicamente más ventajosa.

La Mesa de contratación no tiene competencias resolutorias del procedimiento de selección, puesto que lo que formula es una propuesta al órgano de contratación. Así se deduce del artículo 144.1 de la LCSP en el que se prevé que el órgano competente para la valoración de las proposi-Page 139ciones, una vez las examine y valore, formulará «la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación». Por su parte, el artículo 144.2 dispone que «la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión».

Ahora bien, como se expondrá a continuación, esto no quiere decir que la Mesa no adopte actuaciones jurídicas que se integran en la tramitación del procedimiento que son susceptibles de producir efectos frente a terceros y que pueden ser impugnadas autónomamente.

En el ámbito reglamentario debe tenerse en cuenta el contenido del recientemente aprobado Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP que dispone en sus artículos 21 y 22, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Artículo 21. Composición de las mesas de contratación.

1. Los órganos de contratación de las administraciones públicas estarán asistidos en los procedimientos de adjudicación abierto, restringido y negociado con publicidad por una mesa de contratación que será competente para la valoración de las ofertas.

(...)

Artículo 22. Funciones de las mesas de contratación.

1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación:

a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros.

b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 182.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.

d) Cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superarPage 140el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

f) Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo 136.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo.

g) Fuera del caso previsto en la letra anterior, propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta económicamente más ventajosa según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación. Tratándose de la adjudicación de los acuerdos marco, propondrá la adjudicación a favor de los licitadores que hayan presentado las ofertas económicamente más ventajosas. En aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondrá que se declare desierta la licitación. De igual modo, si durante su intervención apreciase que se ha cometido alguna infracción de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato, podrá exponerlo justificadamente al órgano de contratación, proponiéndole que se declare el desistimiento.

2. En el procedimiento restringido, la mesa de contratación examinará la documentación administrativa en los mismos términos previstos en el apartado anterior. La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quien podrá, sin embargo, delegar en la mesa esta función haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Una vez hecha la selección de candidatos y presentadas las proposiciones, corresponderán a la mesa de contratación las mismas funciones establecidas en los apartados c), d), e), f) y g) del párrafo anterior.

3. En el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público y, una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional.

Estas previsiones reglamentarias han derogado el 79 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,Page 141aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aun manteniendo, en cuanto no se opongan a la LCSP, el resto de los preceptos que regulan la actuación de la Mesa, siendo relevantes las siguientes previsiones:

  1. Calificación de la documentación y defectos u omisiones subsanables (art. 81):

    (...)

    2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios...

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