Recuperaciones de deuda y personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica. Un análisis casuístico
| Autor | Javier Rubio Sanz |
| Páginas | 92-103 |
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El estudio de la subordinación de créditos, por ser el acreedor persona especialmente relacionada con el concursado, es una cuestión de notable trascendencia práctica por las importantes consecuencias que conlleva para el acreedor en caso de concurso de su deudor. Además de la postergación de su cobro en liquidación hasta el momento en el que se haya procedido a la íntegra satisfacción de los créditos ordinarios, habrá que tener en cuenta lo siguiente:
(i) Salvo prueba en contrario, se consideran perjudiciales y, por tanto, son rescindibles, los actos realizados, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, a título oneroso a favor de personas especialmente relacionadas (art. 71.3.1.° LC).
(ii) Si la consideración de persona especialmente relacionada no se impugnase en tiempo y forma por el acreedor afectado, se extinguirían las garantías en favor de los créditos de que fuera titular (art. 97.2 LC).
En vista de que el artículo no explicita a qué garantías se refiere, todavía existen opiniones divergentes en cuanto a la aplicación de esta extinción exclusivamente a las garantías reales sobre activos del deudor (como es mi interpretación y probablemente la opinión mayoritaria), o también a las personales de terceros. Considera que afecta a ambos tipos de garantías Ávila
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de la Torre1, mientras que Arias Varona entiende que se refiere solo a las garantías reales, y no a las personales2.
(iii) A diferencia de los no relacionados, aquellas personas especialmente relacionadas con el concursado que adquieran una unidad productiva en funcionamiento dentro del concurso sí que deben asumir el pago de los créditos concursales y contra la masa no satisfechos por el concursado vendedor (art. 146 bis 4, último párrafo).
(iv) Si bien resultan necesariamente afectados por el convenio (art. 134.1 LC, computándose las esperas a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios), los titulares de créditos subordinados no tienen derecho de voto (art. 122.1 LC, que además extiende la prohibición del voto a las personas especialmente relacionadas que hubieran adquirido su crédito por actos inter vivos después de la declaración del concurso).
(v) Incluso aunque puedan quedar afectados por el acuerdo de refinanciación, los pasivos financieros de las personas especialmente relacionadas no se tienen en cuenta en el cómputo de las mayorías previsto en el art. 71 bis LC o la disposición adicional cuarta LC.
(vi) El beneficio del denominado «dinero nuevo», definido como un nuevo ingreso de tesorería concedido al deudor en el marco de un acuerdo de refinanciación en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en la disposición adicional cuarta LC, cuyo 50 % tendrá la condición de crédito contra la masa conforme al art. 84.2.11.° LC y el otro 50 % será un crédito privilegiado general, no se extiende a aquellos ingresos realizados por una persona especialmente relacionada a través de una operación de aumento de capital, préstamo o acto de análoga finalidad (una vez que ha expirado el régimen especial que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y por un plazo de dos años, también concedía este beneficio a las personas especialmente relacionadas, el cual provocó dudas interpretativas en relación con su aplicación a aquellos ingresos de tesorería concedidos por dichas personas en el marco de acuerdos de refinanciación firmados durante esos dos años en caso de que el concurso fuera declarado con posterioridad a partir del año tres).
Un primer impacto que las consecuencias legales apuntadas plantea en la práctica lo encontramos en la negociación de acuerdos de refinanciación del pasivo del deudor, tan comunes durante los años de la crisis económica. La negociación será evidentemente más compleja si los créditos a refinanciar por los acreedores, así como el dinero nuevo que eventualmente puedan entregar al deudor en el marco del acuerdo, plantean un mayor riesgo de subordinación en caso de que la refinanciación fracase y se declare el concurso. Las partes deberán medir este riesgo adecuadamente durante la negociación para así poder anticipar, por ejemplo, las posibilidades de repago de los créditos afectados por la refinanciación en caso de concurso o el riesgo de rescisión de las operaciones allí acordadas, al objeto de diseñar la estructura de la reestructuración más adecuada a sus intereses.
Este riesgo debe suponer igualmente uno de los aspectos más relevantes que deben ser objeto de revisión en la correspondiente due diligence de compra de carteras de créditos en situación de, o cercana al, incumplimiento, por cuanto que incide directamente, tanto cuantitativa como temporalmente, en el modelo de expectativas de recuperación de los créditos adquiridos en comparación con el precio de compra a ellos asignado, y por tanto en su margen de retorno esperado. Resulta clave asimismo en el diseño de estructuras de financiación acompañadas de una toma de una participación relevante en el capital social del deudor, comunes en la práctica de determinados fondos oportunistas o de inversión.
Un último impacto se aprecia en caso de compraventas de negocios en concurso si se pretende la participación de una persona especialmente relacionada con el concursado en el vehículo inversor. Esta participación puede ser conveniente para incentivar su colaboración durante el proceso de venta, o para aprovechar así su experiencia, contactos y conocimientos del sector y del negocio, pero puede plantear a su vez relevantes riesgos para la operación de compra y la viabilidad del negocio adquirido, si como consecuencia de ella la condición de persona especialmente relacionada se trans-
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fiere al comprador y en consecuencia este deviniese obligado a atender el pago de las deudas del vendedor que permaneciesen impagadas. Esta cuestión se planteó, por ejemplo, en el proceso concursal del grupo Isolux, donde el Juzgado de lo Mercantil n.°1 de Madrid, en su Auto de 5 de marzo de 2018 (recurrido en reposición por diversos acreedores, cuya resolución se encuentra pendiente a fecha de finalización de este artículo), consideró que la condición de persona especialmente relacionada de la adjudicataria no había sido acreditada.
Todo ello evidencia que resulta crucial predecir qué supuestos darían lugar a la existencia de una persona especialmente relacionada con el deudor cuyos créditos serían objeto de subordinación en concurso, para así reducir la incertidumbre en este tipo de operaciones, con el consiguiente ahorro en los costes de transacción.
Debemos acudir a tal fin al artículo 93.2 LC, que enumera quiénes son las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica. Su redacción actual trae causa de las reformas existentes sobre esta materia durante la crisis económica sufrida durante estos últimos años tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, en concreto, del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal ante la Evolución de la Situación Económica; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan Medidas Urgentes en Materia de Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial; y el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, sobre el Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social (todos los reales decretos leyes, junto con sus respectivas leyes de convalidación).
La doctrina ha analizado las razones que justifican la subordinación de los créditos de estos acreedores. Atendiendo a la exposición que realiza Pérez Millán3 (con numerosas citas doctrinales sobre esta materia), generalmente se alude, por ejemplo, a la condición de insider que tendría el acreedor persona especialmente relacionada (y, con ello, al reproche que merece tanto su capacidad de información e influencia sobre el deudor en la determinación del nivel del pasivo o, para algún autor, su contribución en la generación de la insolvencia), la remoción de supuestos de infracapitalización nominal, o a la distribución del riesgo de insolvencia para la protección del resto de los acreedores sociales (atribuyendo, fundamentalmente a los socios, un riesgo por la financiación en atención a su participación en el riesgo empresarial de la sociedad).
Con independencia de la riqueza y profundidad de este análisis doctrinal para la comprensión del régimen legal y la interpretación de supuestos dudosos, como más adelante referiré, lo cierto es que el legislador ha optado por un sistema de subordinación automática que pretende simplificar la aplicación de este régimen en la práctica. Como el Tribunal Supremo ha expuesto en su sentencia de 10 de octubre de 2011, se ha dotado a la subordinación de un carácter automático y absoluto que escapa de la valoración del supuesto individual por razones de seguridad jurídica, a fin de eliminar la discrecionalidad judicial. Será por tanto irrelevante que el acreedor en cuestión, catalogado como una...
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