El reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales
| Autor | Ignacio Campoy Cervera |
| Páginas | 159-190 |
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En la construcción del Estado de Derecho adquiere, desde el primer momento, un protagonismo especial la necesidad de reconocer los derechos del hombre en textos de Derecho positivo, haciéndolos, así, jurídicamente vinculantes; y de articular los mecanismos jurídicos que fuesen necesarios para garantizar su eficacia, para asegurar que las personas van a poder gozar del ejercicio de esos derechos y que en caso de que sean violentados en el mismo se va a poder poner en funcionamiento el aparato coactivo del Estado para sancionar al que hubiese cometido el acto ilegal y restituir al titular en el pleno ejercicio de sus derechos. Como dice Elías Díaz, «Puede muy bien afirmarse que el objetivo de todo Estado de Derecho y de sus instituciones básicas que estamos analizando se centra en la pretensión de lograr una suficiente garantía y seguridad jurídica para los llamados derechos fundamentales de la persona humana […] El establecimiento jurídico-constitucional de los derechos humanos fundamentales aparece, en efecto, como eje de todo Estado de Derecho» 248.
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La unión entre la construcción del modelo político de Estado de Derecho y la asunción de la ideología de los derechos fundamentales, se aprecia muy bien en la decisiva Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución Francesa, que ya en las famosas palabras de su Preámbulo señalaba expresamente que «Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre […] con el fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institución política, sean más respetados…». De esta manera queda claro que la propia legitimación del Estado de Derecho se obtiene en tanto en cuanto se garantiza el reconocimiento y protección de los derechos humanos. Dicho de otra manera, los derechos humanos constituyen el contenido sustantivo esencial que da existencia al modelo del Estado de Derecho. Por lo que si en un Estado no se reconocen o protegen adecuadamente los derechos humanos, el mismo no tendría la legitimidad necesaria para ser denominado como Estado de Derecho.
Así, independientemente de que podamos apreciar la corrección de la concepción dualista de los derechos —según la cuál los derechos fundamentales son pretensiones morales justificadas que son reconocidas en un ordenamiento jurídico como derechos que conforman un subsistema del Derecho 249—, lo que
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más me interesa subrayar aquí es que la construcción del Estado de Derecho responde a unos ideales concretos, que sitúan a los derechos fundamentales que se reconocen y protegen en el Derecho en una concreta tradición histórica, la del iusnaturalismo racionalista, que los vincula directamente con la moral. Me parece que esta idea queda perfectamente ejemplificada, en el ámbito teórico, en la concepción de Locke 250 y, en el ámbito jurídico, en la referencia en el texto antes transcrito del Preámbulo de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, a la protección que se iba a hacer de «los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre» a través, en primer lugar, de su reconocimiento en el Derecho positivo. Al hablar, pues, de derechos fundamentales en el Estado de Derecho no ha de entenderse que los mismos pueden ser simplemente los que la libre decisión del Legislador reconozca como tales, sino que se refieren a unos derechos que encuentran su justificación
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en una determinada concepción moral, que, evidentemente, ya no se tiene que vincular con el iusnaturalismo racionalista, ni con otras corrientes de pensamiento político, jurídico, filosófico o social (como el liberalismo, el socialismo, el positivismo, el feminismo, el ecologismo, etc.) que han existido en la evolución histórica de los derechos humanos y que han coadyuvado a conformar lo que tendríamos que considerar como la cultura propia de los derechos humanos 251. Una concepción moral que se relaciona directamente con la idea de dignidad humana y con los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad que surgieron con el tránsito a la Modernidad y que han ido evolucionando hasta nuestros días 252. Y que, como bien señala Francisco Javier Ansuátegui, termina suponiendo una moral básica común que tiene la pretensión de valer por la aceptación de los ciudadanos y no por la imposición de la misma: «los derechos fundamentales constituyen el mínimo moral común y compartido en el Estado de Derecho, el núcleo de una ética pública cuyo sentido básico no es tanto el de generar una voluntad de
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imposición como el de significar un referente de adhesión individual libre» 253. De esta manera, hay que comprender que desde el principio han sido los valores propios de la cultura de la Ilustración los que han configurado a los derechos fundamentales como el núcleo de justicia del Estado de Derecho; es decir, desde otro punto de vista, que hay que entender que todo Estado de Derecho ha de tener a los derechos fundamentales como núcleo esencial de sus valores de justicia. Como acertadamente afirma Elías Díaz: «Los derechos humanos [...] constituyen la razón de ser del Estado de Derecho: la cultura de éste y de aquéllos es —implica y expresa— la cultura de la Ilustración» 254.
Y es precisamente debido a ese carácter central que los derechos fundamentales tuvieron desde el primer momento en la construcción del modelo del Estado de Derecho, que los mismos fueron reconocidos desde el principio en la cúspide de los ordenamientos jurídicos, en las Constituciones. De nuevo resulta paradigmática la redacción de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, al establecer en su artículo 16 que «Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución». Aunque es claro que estas consideraciones no nos pueden llevar al equívoco de trasladar a las Constituciones europeas del siglo XIX los rasgos básicos de nuestros actuales textos constitucionales (a lo que ya me he referido en el anterior capítulo). De hecho, uno de los principales problemas que presentaba el Estado de Derecho legislativo era la falta de seguridad de protección efectiva de los derechos fundamentales frente a la acción del legislador 255.
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Pero, en todo caso, no era ésa la situación de la Constitución alemana de Weimar de 1919.
Por una parte, la Constitución de Weimar presenta los principales rasgos característicos de las actuales Constituciones, entre los cuales hay que destacar que son las normas superiores del Derecho positivo, jurídicamente vinculantes para todos los poderes normativos y políticos —incluido, pues, el legislador—, y que tienen una parte dogmática en la que se da constancia de los derechos fundamentales que se reconocen y protegen 256. Es
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decir, que si hemos de hablar de Constitución en el modelo político del Estado de Derecho, la misma ha de reconocer un catálogo de derechos fundamentales y establecer mecanismos adecuados para que se termine garantizando su efectiva protección 257.
Por otra, conviene recordar que en la evolución histórica seguida en el reconocimiento y protección de derechos fundamentales, será precisamente la Constitución de Weimar la que será reconocida como el primer texto constitucional que en el continente recoge los derechos económicos, sociales y culturales, propios del modelo político concreto del Estado social de Derecho, y en el que también podemos encontrar ya avanzados los otros rasgos principales de este modelo político-jurídico de Estado de Derecho; lo que hará que sea una Constitución con amplios contenidos materiales, limitadores de las posibles opciones del legislador 258.
La crítica de Schmitt al Estado de Derecho afectará a todas esas dimensiones, realizando, finalmente, un rechazo pleno de lo que significaría el reconocimiento y protección de los dere-
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chos fundamentales 259. Un rechazo que va desde sus observaciones sobre la incompatibilidad entre los distintos tipos de derechos, que (de forma inadecuada) se podría entender por una apuesta por los derechos económicos y sociales frente a los individuales y civiles; y sus observaciones sobre la incompatibilidad de los derechos sociales y económicos con la parte orgánica de la propia Constitución de Weimar; a un rechazo más definitivo y total con sus observaciones sobre la incompatibilidad de los derechos políticos y de la libertad de conciencia con un Estado auténticamente democrático.
Así, en los planteamientos de Schmitt podemos observar, en primer lugar, la estructuración de dos tipos de argumentaciones contrarios a los derechos fundamentales, que irían dirigidos contra la propia construcción del Estado de Derecho que realizara la Constitución alemana de Weimar de 1919. Uno supone la negación de la misma categoría de «auténticos» derechos fundamentales a los derechos individuales y civiles que a los derechos políticos y, sobre todo, que a los derechos económicos, culturales y sociales, dejando ese término para los primeros; y otro sería la negación de la...
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