Las recientes reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
| Autor | Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres |
| Páginas | 99-148 |
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En los últimos meses se han sucedido hasta cuatro leyes de reforma del Código penal, que han modificado de modo sustancial los tres libros que lo conforman, para dar cobijo a una serie de disposiciones que en líneas generales entrañan un endurecimiento de la respuesta penal frente a los comportamientos delictivos, en aras, según se lee en sus Exposiciones de Motivos, de combatir más eficazmente el fenómeno de la criminalidad. Sin embargo, las garantías penales no siempre salen bien paradas en ese acervo legislativo, y buen exponente de ello son los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en los que se introducen consideraciones moralizantes nada deseables en un ordenamiento democrático, siguiendo la línea marcada por la Ley Orgánica 11/1999.
Precisamente, la sustantividad de esos cambios, y su carácter desafortunado en general, nos han movido a escribir estas líneas
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sobre las novedades introducidas en el título VIII del libro II, tratando hasta donde nos lo permita la literalidad de la ley de hacer una interpretación de las nuevas figuras lo más acomodada posible a los principios de un Derecho penal democrático. Con todo, antes de enjuiciar esas mudanzas conviene hacer un breve recordatorio acerca de la trayectoria seguida por estos delitos desde que comenzara su andadura el texto constitucional; una evolución que había merecido los elogios de nuestra doctrina, pero que poco a poco parece truncarse a medida que los tipos van recobrando cierta carga moral. En ese inventario merecen una mención conocidas reformas que contribuyeron al proceso de tránsito de una regulación preñada de connotaciones morales hacia otra orientada a la tutela de la libertad, y en concreto las siguientes: la de 1978 (que comportó la supresión y modificación, respectivamente, de los delitos de amancebamiento y estupro), la de 1983 (que se centró en las disposiciones relativas a la prostitución), la de 1988 (en virtud de la cual el delito de escándalo público dejaba paso al de exhibicionismo y provocación sexual), y la de 1989 (que incorporó variaciones significativas en los delitos de violación y abusos deshonestos —a partir de entonces agresiones sexuales—, además de la esperada variación de rúbrica —«delitos contra la honestidad» por «delitos contra la libertad sexual»—). Pero los cambios decisivos vinieron de la mano del Código penal de 1995 1.
Dicho texto recogía una regulación que en líneas generales fue aplaudida por la doctrina 2, en tanto que por fin la tutela del
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título VIII se cernía sobre la libertad sexual, haciendo mérito a la rúbrica introducida por la Ley Orgánica 10/1995 3, lejos ya de los resabios moralistas que nutrieron los anteriores delitos contra la honestidad. Delitos tan denostados como, v.gr., el de corrupción de menores, o el mero favorecimiento de la prostitución desaparecían del Código 4, y se despojaba a las figuras reguladas en dicha sede
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de prejuicios relacionados con la moral sexual; en este sentido era significativo que estos ilícitos se clasificaran en función de los medios empleados para doblegar la voluntad de la víctima, en lugar de atender a la entidad de la conducta realizada como se había hecho hasta entonces (de modo que, por ejemplo, el acceso carnal o la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal se calificarían como agresión o abuso sexual dependiendo de que se hubiera utilizado o no violencia o intimidación) 5. Pese a ello, esa regulación presentaba algunas deficiencias que planeaban especialmente en torno al llamado abuso sexual de prevalimiento 6, y a ciertas conduc-
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tas relacionadas con la pornografía infantil que presuntamente quedaban sin castigo bajo el telón de la nueva ley 7.
Así las cosas, el legislador, amparándose en una interpretación sesgada de ciertas directrices internacionales 8 y en dos conocidas sentencias del Tribunal Supremo que habían generado una notable alarma social, al castigar con una simple multa los abusos sexuales cometidos con menores de edad 9, aprobó la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, con el objeto de «garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de menores e incapaces». Sin embargo, en esta norma no se limitó a corregir los eventuales defectos advertidos en el Código penal recientemente
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estrenado, sino que abordó una reforma global del título VIII, resucitando ciertos valores moralizantes que parecían superados, con la pretensión confesada de satisfacer «los requerimientos de la sociedad española, alarmada por la disminución de protección jurídica que se ha producido en los delitos de significación sexual a partir del Código penal de 1995». De nuevo volvía a su articulado el polémico delito de corrupción de menores 10, con mayores ambigüedades que en su versión anterior 11, se ampliaba el delito de acoso sexual dando entrada al denominado acoso ambiental 12, se tipificaban nuevas figuras en los delitos relacionados con la prostitución y con la pornografía infantil, se remodelaba el abuso sexual, se elevaba la edad para los supuestos de ausencia de consentimiento, y se revisaban las penas al alza 13. Todo ello con unas miras claramente moralizadoras que encerraban reminiscencias de la vieja idea de honestidad; incluso algún autor llegó a hablar, seguramente no sin razón, de una recuperación de la visión paternalista y virginal de la mujer que rigió en otros tiempos 14.
Pues bien, cuando todavía no estaba cerrado el debate en torno a tan desdichada reforma se aprobaron la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, 15 y seguidamente la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre 16, que vienen a modificar de nuevo estos delitos.
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Por lo que respecta a la primera, y según reza su Exposición de Motivos, tiene como norte, en lo que afecta a estos ilícitos, «combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la integración de los extranjeros en el país de destino», a cuyas miras se modifica el artículo 188, pasando su apartado segundo a integrar el artículo 318 bis, en el que se recogen las conductas relacionadas con el tráfico ilegal de personas para la explotación sexual. Sin embargo, el legislador aprovecha dicha reordenación para añadir una pequeña cláusula al final del apartado primero del primer precepto, haciendo extensiva la pena señalada al que «se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma»: de esta forma se introduce, nada más y nada menos, que el inveterado delito de rufianería 17 (figura de la que, no obstante, hare-mos una interpretación restrictiva, exigiendo algo más que el simple aprovechamiento de las rentas procedentes de la prostitución).
Pero a tal novedad se suman las derivadas de la Ley Orgánica 15/2003. En esta norma el legislador motiva las innovaciones hechas en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en la «necesidad de impedir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una especial gravedad». En consecuencia, se tipifica la introducción de miembros corporales por las vías vaginal o anal como modalidades de violación y de abusos sexuales cualificados, aplicándose las penas respectivamente previstas en los artículos 179, 182.1 y 183.2. Por otra parte, y como si de otro tipo de infracciones se tratara, las modificaciones que tienen que ver con la corrupción de menores se arbitran como respuesta a las exigencias de la Unión Europea (en este sentido, la Exposición de Motivos del Anteproyecto). Con estos planteamientos, se incrimina la posesión para uso propio de pornografía elaborada con menores o incapaces, y la producción o difusión de cualquier medio pornográfico con la imagen o la voz de aquéllos alterada o modificada, haciendo una interpretación extraordinariamente generosa de la normativa internacional, que en el primer caso comporta una invasión de la esfera de la privacidad, y en el segundo entra en contradicción con el principio de ofensividad, como después veremos.
De esta suerte, unos tipos que en el Código penal de 1995 estaban concebidos para proteger la libertad sexual se han ido
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tiñendo a través de esas reformas de una coloración moralista, hasta el punto de que hoy cabe cuestionar que siga siendo aquél el objeto de tutela. En vista de lo cual, lo primero que habría que preguntarse ante los últimos cambios apuntados (puesto que de los verificados por la Ley Orgánica 11/999 ya se ha ocupado en extenso buena parte de la doctrina) es, ¿qué ha querido proteger el legislador al penalizar esas conductas?: explotación de la prostitución ajena aun consentida, introducción de miembros corporales por las vías señaladas, tenencia para uso propio de pornografía elaborada con menores o incapaces, y creación o difusión de material pornográfico con las voces o imágenes de aquéllos alteradas o modificadas. Por lo tanto, comenzaremos el análisis de esos tipos haciendo unas consideraciones a este respecto.
Al plantearnos cuál es el objeto de la protección dispensada en estos ilícitos no podemos prescindir de su ubicación en el título VIII del libro II, que lleva por rúbrica «De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales»; pero aun sin restar valor interpretativo a este criterio sistemático, sabemos también que el enclave de...
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