Recientes criterios legislativos y jurisprudenciales sobre la custodia compartida
| Autor | Rocío López San Luis |
| Páginas | 269-293 |
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Tras cinco años(*) de vigencia de la Ley de 15/2005, de 8 de julio, a través de la cual se introdujo por primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico la polémica figura de la custodia compartida, podemos decir que ha transcurrido el tiempo suficiente para analizar su evolución y refiexionar sobre el desarrollo de la misma. La aprobación de la Ley supuso un gran avance en torno a la guarda de nuestros menores, al introducir un nuevo modelo de custodia, que tal y como estaba estructurada nuestra sociedad, se hacía impensable. Si bien, la implementación de esta nueva figura jurídica en el Código civil, no recibió los elogios esperados.
Por un lado, la doctrina entendió que nuestro legislativo no había sido lo suficientemente valiente para implantar en nuestro Ordenamiento jurídico
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la custodia compartida, y que tal y como estaba redactado el artículo 92 del Código civil, el legislador ponía en evidencia su falta de credibilidad en este novedoso sistema de reparto de estancias del menor con sus progenitores. Por otro, las asociaciones de padres separados y divorciados no vieron colmadas todas sus expectativas, pues el otorgamiento de la custodia compartida, tal y como está redactado el citado artículo depende de muchos factores, entre otros: que sea de mutuo acuerdo, y en el supuesto de que la solicite uno de los padres, el informe preceptivo del Ministerio Fiscal tendrá que ser favorable. Y la tercera de las críticas es la vertida por las asociaciones en defensa de las mujeres separadas o divorciadas. Entre sus principales argumentos, en contra del reconocimiento legislativo de esta institución, se encuentra el hecho de que la custodia compartida es utilizada por los hombres como arma arrojadiza para reducir la pensión de alimentos de los hijos e incluso para obtener la renuncia a la pensión compensatoria.
A día de hoy, todas estas objeciones se siguen suscitando, hasta el punto de que las asociaciones de padres separados y divorciados no cesan en el empeño de reformar el artículo 92 del Código civil, y que se introduzca de forma eficaz la custodia compartida, llegando incluso a solicitar al legislador que regule esta institución como “solución” prioritaria en caso de separación o divorcio, salvo que los padres de común acuerdo decidan en beneficio del menor la custodia unilateral.
Prueba de ello son las recientes leyes de las Comunidades Autónomas de Aragón y Cataluña, que analizaremos con posterioridad, en las que bien en ausencia de pacto entre los progenitores, bien por la no aprobación del mismo por parte de la autoridad judicial, se ha priorizado la custodia compartida frente a otras modalidades de reparto de estancias de los menores con sus progenitores después de la ruptura.
Estas reivindicaciones por parte de los padres separados o divorciados tienen su razón de ser. Es evidente que la sociedad española a lo largo de los años ha experimentado un cambio por la infiuencia de diferentes factores como la liberación de la mujer, el descenso de la natalidad, la incorporación de la mujer al mundo laboral, las altas tasas de divorcio, el papel activo en el hogar por parte del hombre y las nuevas formas de familia. Ello ha supuesto que los padres han dejado de ser los “padres ausentes” o “padres periféricos”
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de épocas anteriores cuya misión era traer dinero a casa para proporcionar a los hijos alimentos, educación y estabilidad económica. Ahora, desde que la mujer se incorporó al mercado laboral, los hombres han redefinido sus funciones parentales, dedicándose a sus hijos, estando con ellos, educándolos, y compartiendo sus actividades y preocupaciones.1. Tanto es así que, a pesar de la ruptura matrimonial o de pareja quieren seguir compartiendo con sus hijos las mismas vivencias que antes de la ruptura, y que no se produzca a su vez un divorcio parental2, reivindicando la guarda y custodia compartida o el ejercicio de la coparentalidad, entendiendo como tal el derecho del menor al cuidado y educación habitual de ambos progenitores y el equilibrado reparto de derechos y deberes de cada uno de éstos. Y es que, no podemos olvidarnos de la importancia que tiene para los hijos la existencia y presencia activa de un padre o una madre, sobre todo, para seguir manteniendo su lugar de hijo, pues cualquier matrimonio o pareja con hijos se estructura sobre la base de un doble equipo humano, íntimamente relacionado entre sí, el equipo conyugal
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y el equipo parental; siendo este último fundamental e irrenunciable respecto de los menores afectados por la separación de los padres.
Todo esto ha generado que principios como el de coparentalidad, corresponsabilidad e interés del menor se reinterpreten conforme a las circunstancias actuales, que nuestros tribunales reconozcan la custodia compartida como la mejor opción en beneficio del menor3, y que Comunidades como Aragón y Cataluña, reconozcan la custodia compartida como modelo preferente en el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, cuando no exista acuerdo de los progenitores y la autoridad judicial considere que con esta medida se protege el interés superior del menor.
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El principio de coparentalidad, entendido como el derecho de los menores a relacionarse con los sus progenitores, no es un principio de nuevo cuño tras la reforma del Código civil de 2005, sino que ya estaba garantizado en diferentes textos nacionales e internacionales4. Así, la Carta Europea de los Derechos del Niño expone que “Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y madre tiene una responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y educación…”., y que “En caso de separación de hecho, legal divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones” (arts. 8. 11. º y 13. º). Asimismo, el artículo 94 del Código civil establece que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía” agregando que “el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que se podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. A su vez, el mismo Texto legal establece que los hijos no emancipados menores están bajo la potestad de los padres. Ésta se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: velar por los hijos (tanto física como psíquicamente), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154).
Sin embargo, hasta la reforma de 2005, en caso de ruptura de la pareja, la guarda y custodia de los hijos se venía asignando por parte del juez a uno solo de los padres (custodia unilateral), lo que generaba en los progenitores desavenencias, provocando una histórica lucha entre los padres para que se les adjudicara la custodia de los niños, que por regla general se le asignaba a la madre, sobre todos si eran muy pequeños. Esto generaba roles distintos:
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a uno el papel del custodio y a otro el papel de visitante, despojándole, en la práctica, de las funciones compartidas con el otro antes de que se produjera la separación, ocasionando en el no custodio una menor satisfacción en las relaciones con los hijos y provocando el divorcio parental5.
Ante el sentimiento de pérdida de los hijos tras el divorcio, surgieron movimientos sociales por parte de los padres reivindicando, en igualdad de condiciones con las madres, el derecho a ejercer su papel de padres en el proceso de maduración de los hijos, desarrollando sus funciones de criador, cuidador y protector, además de proveedor; infiuyendo a través de grandes federaciones en los sistemas legales y logrando introducir positivamente el principio de corresponsabilidad familiar, a través del reconocimiento legal de la custodia compartida. Por todo ello, nuestro Ordenamiento jurídico, con la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha querido reforzar la libertad de decisión de los padres respecto al ejercicio de la patria potestad, al reformar el artículo 92 del Código civil e introducir legislativamente el concepto de la mal llamada “custodia compartida o conjunta”6.
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En definitiva, esta nueva institución jurídica descansa sobre los principios de mejor interés del menor, corresponsabilidad parental (reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos), igualdad entre los progenitores, y el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con ambos progenitores (principio de coparentalidad)7.
La legislación actual no define ninguno de los vocablos relativos a la guarda y custodia. Esto ha generado una gran confusión terminológica, llegándose a utilizar las mismas expresiones (custodia compartida, distributiva o...
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