La reciente reforma del Reglamento del Registro Mercantil. Los problemas de la ausencia de una Ley General de Modificaciones estructurales

Autor:Prof. Dr. D. Francisco Vincent Chuliá
Cargo del Autor:Catedrático Universitat de Valencia
Páginas:27-44
RESUMEN

1. Concepto y cases de modificaciones estructurales. 2. El Reglamento del Registro Mercantil y las Modificaciones estructurales. a) Posibilidad de prescindir de las publicaciones del acuerdo de transformación. b) Menciones que pueden omitirse en la escritura de transformación para su inscripción. c) Representación familiar en Junta general. d) Simplificación del procedimiento de fusión. e)... (ver resumen completo)

 
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Nos corresponde iniciar, al Prof. Embid Irujo y a mí, este ciclo de conferencias, y creo que podemos hacerlo con una puntualización al título del Ciclo, porque es evidente que las fusiones y escisiones forman parte de las modificaciones estructurales.

Tenemos que exponer -de acuerso con el título de nuestra Conferencia- el significado o impacto en esta materia del último Reglamento del Registro Mercantil y de la ausencia de una Ley transversal de modificaciones estructurales (aunque quizás sea lo mismo hablar de Ley general, con tal de que no se trate de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que sería insuficiente, dado que las modificaciones estructurales, en su modalidad de heterogéneas, afectan a las más diversas formas de sociedades en sentido amplísimo).

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1. Concepto y cases de modificaciones estructurales

Quizás debamos empezar por un breve Preámbulo, en forma de premisas (abiertas a la discusión) para intentar definir qué son modificaciones estructurales, cuales son cuantas son, y como se distinguen de otras modificaciones societarias. Este sería precisamente el primer pilar -las "Disposiciones generales"- de la Ley General a que se refiere el título de nuestra Conferencia.

Podemos partir de las siguientes premisas:

1a) La materia tiene carácter eminentemente institucional. En consecuencia, exige la aplicación del método de interpretación de la Lay, que debe ser eminentemente mixto o sincrético.

La norma más clara al respecto es el art. 223 LSA: "1. Las sociedades anónimas podrán transformarse en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada. 2. Salvo disposición legal en contrario, cualquier transformación en una sociedade de tipo distinto será nula".

De esta norma se desprende:

  1. ) La mera voluntad privada es importante para lograr los efectos de la transformación; ésta no se inscribirá en el Registro Mercantil y será nula (y, por falta de inscripción, ineficaz: no cabe aplicar la caducidad de un año de la acción de nulidad contra el acuerdo).

  2. ) Sólo una "disposición legal" puede ampliar el "perímetro de la transformación". Parece que "disposición legal" debe incluir tanto leyes formales como normas reglamentarias, de lo contrario sería una norma superflua, ya que la Ley siempre puede modificar una Ley anterior.

Así pues, a la vista de la LSA y de la LSL no es posible la transformación de una Cooperativa en una Sociedad Anónima.

Pero la Disposición adicional cuarta del R.D. 1245/1995 de 14 de julio, sobre cración de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas a entidades de crédito (BOE 31 de julio) prevé que " la autorización para la transformación en un banco (S.A.) podrá otorgarse a sociedades ya constituidas únicamente cuando se trate de una entidad de crédito comprendida en el párrafo primero, d), o en el párrafo segundo, del apartado 2 del art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/86 de 28 de junio, en la redacción dada por la Ley 3/94, o de un establecimiento financiero de crédito...".

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Es decir, sólo puede darse la autorización (administrativa, y con ello, la posibilidad legal sustantiva) para la transformación en S.A. bancada de objeto amplio, a

- Las Cooperativas de Crédito, (excepción al art. 223 LS A).

- Las Sociedades Anónimas de Crédito Hipotecario, etc. (hoy Establecimientos Financieros de Crédito, que son SA: no es verdadera "transformación").

Bajo el "paradigma contractualista" podría entenderse que las modificaciones estructurales constituyen un supuesto de "contrato incompleto", en el cual las partes crean un órgano encargado de decidir por mayoría las cuestiones no expresamente pactadas. Pera las modificaciones estructurales presentan un doble aspecto, interno y externo. Y en relación con los terceros ( acreedores, contratantes) sólo la Ley puede permitir que, siguiendo determinados procedimientos, se modifiquen las relaciones preexistentes ( así, la subrogación en las deudas sin consentimiento expreso de cada acreedor según el art. 1205 ce). Así, frente a la doctrina española que teorizó la fusión antes de que el legislador la reconociera (MOTOS, URIA), siempre pensamos que era indispensable su reconocimiento legal y que sus efectos sólo posían lograrse siguiendo su concreto procedimiento legal.

2a) La regulación de las modificaciones estructurales está condicionada por factores históricos: Io) se ha producido en primer lugar en la Sociedad Anónima, como avanzadilla en la técnica jurídica de organización de empresa; 2o) se ha hecho en gran medida en dunción de la protección de los terceros. (Ambos aspectos destacan, en especial, en las Directivas III y VI).

3a) Sin embargo, este régimen legal ha quedado desfasado de la realidad económica, que nos muestra que la mayor parte de reestructuraciones se producen dentro de los grupos de sociedades; por lo que debe hacerse un esfuerzo, de interpretación y; legislativo, de desregulación, con el fin de que los requisitos exigidos para supuestos de mayor complejidad no conviertan el ordenamiento legal en obstáculo a la competencia empresarial.

4a) Además, las modificaciones estructurales afectan o pueden afectar no sólo a la Sociedad Anónima sino a todas las "sociedades" en sentido amplísimo (arts. 58.2 TCE, 7LIS y 297 CP), es decir:

  1. Sociedades en sentido estricto o lucrativas, civiles y mercantiles.

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  2. Sociedades o agrupaciones voluntarias mutualiísticas.

  3. Fundaciones, asociaciones y formas jurídicas no societarias de empresa pública.

    Es necesario que las diversas formas jurídicas de empresa se puedan adaptar con rapidez y con los menores costes a las exigencias del mercado.(l) mediante su concentración y otras transmisiones patrimoniales y (2) mediante su cambio de forma, (de manera aislada o combinada con aquellas); y no sólo entre las formas jurídicas de la familia societaria en sentido estricto (sociedades civiles y mercantiles ), incluyendo las que se producen entre sociedades personalistas y capitalistas (para algunos autores y legislaciones, ya consideradas "heterogéneas") sino entre entidades jurídicas con distintas finalidades o causa (cooperativas y sociedades mercantiles de capital; cooperativas y fundaciones: ej., absorción de Cooperativas de Crédito por Cajas de Ahorros).

    5a) La definición del concepto de modificaciones estructurales debe partir de su distinción (1) de las modificacioens de estatutos y (2) de otras posibles modificaciones societarias (por ejemplo, de la disolución, liquidación y extinción). Aunque no supiéramos por qué razón, comprobamos que la LSA y la LSL separan la regulación de la modificación de estatutos y la regulación de la "transformación, fución y escisión" (Capítulos VI y VIII) intercalando el régimen de las cuentas anuales.

    6a) A partir de este hecho se abre el doble desafío de (1) sobretitular el capítulo VIII como "Modificaciones estructurales"(aunque no existe esta expresión en nuestra legislación) y (2) averiguar cual es la naturaleza y últimas consecuencias de la noción de "estructura" (que, al parecer,contraponemos a la de "función", de las meras modificaciones de estatutos). No parece necesario decir que esta distinción ha de ser fundamentalmente dogmática, puesto que sabemos hasta qué punto puede ser trascendente para la empresa y para el coletivo de socios una modificación de estatutos consistente en una sustitución del objeto social, o en un aumento de capital ( paso de 10 millones a 5.000), y en especial un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

    Examinando las figuras reguladas en el Capítulo VIII de las dos Leyes podemos afirmar que la modificación de estructura consistiría en:

    1) Para la fusión y escisión:

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    (i) transmisión patrimonial en bloque, de la totalidad o de parte del patrimonio de una sociedad a otra sociedad.

    (ii) disolución /extinción, de las sociedades que se extinguen, si se extingue alguna, sin liquidación y con entrega del haber líquido a sus socios.

    (iii) asignación directa de acciones o participaciones en el capital social de la sociedad adquirente (absorbente, o beneficiaria) a los socios de la sociedad transmitente, y no a ésta.

    2) Para la transformación: cambio de forma legal y, con ella, del régimen aplicable.

    3) A estas dos figuras podrían añadirse otras dos incluidas en el Capítulo X de la LSL y que cumplen precisamente función de reestructuración y no de liquidación: .

    (i) La cesión global de activo y pasivo (transmisión), (ii) La reactivación (equivalente a la transformación).

    7) Ante las exigencias expuestas nuestro legislador (ya sabemos: ese colectivo de grupos a que se refiere LARENZ) ha ido regulando los mismos problemas con soluciones a veces distintas para las diversas entidades, sociedades o formas jurídicas de empresa, lo que plantea siempre hasta qué punto está cumpliendo correctamente la excelsa función de elaborar leyes e, incluso, si a veces no incurre en uña discriminación no racional, contraria al art. 14 de la Cosntitución (corrió apunta el Prof. PANTALEON respecto de la prohibición de la...

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