La recepción del arbitraje por la jurisdicción. Reflexiones para una urgente reforma

Autor:Lluís Muñoz Sabaté
Cargo del Autor:Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona
Páginas:495-504
 
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I Balance negativo: acuerdo del congreso de los diputados de 13 de septiembre de 1994

En evitación de que pudiera valorarse mi actitud crítica en el presente trabajo como un posicionamiento excesivamente subjetivo, empezaré recordando que a consecuencia de una interpelación urgente del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió) sobre medidas de política general que tiene previsto adoptar el Gobierno para mejorar la competitividad de la economía mediante la agilización y modernización de los procedimientos judiciales en el ámbito económico, el Pleno del Congreso acordó en su sesión de 13 de septiembre de 1994, entre otros extremos, el siguiente:

5. Asimismo se insta al Gobierno a que estudie la efectividad de la Ley 36/1988 de 5 diciembre, de Arbitraje, analizando la problemática de su ejecución, aplicación de la Ley y extensión del arbitraje.

En el debate de dicha Moción merecen destacarse a este respecto las intervenciones del diputado de CIU señor Camp i Batalla:

Tenemos una Ley de Arbitraje que es del año 1988. Esta Ley tiene dificultades de aplicación y creemos que es bueno que fijemos la atención en potenciar la figura del arbitraje.

y del diputado del Grupo Popular señor Fernandez de Troconiz Marcos:

Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988…que se recibió, no voy a decir con euforia, pero ciertamente sí con gran esperanza en los ámbitos jurídicos y mercantiles españoles y que, sin embargo, no está teniendo el éxito que en un principio se previo para esta modificación legal, que sí que fue importante. Y posiblemente no es así por la falta de regulación de los supuestos específicos de procedimiento arbitral, sin necesidad de dar tanta intervención judicial en los procedimientos arbitrales.

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¿Qué ha pasado, pues, con la Ley de Arbitraje de 1988, que a los seis años de su promulgación provoca un balance negativo tan necesitado de urgente reforma?

II Breve aproximación sociológica

La intervención del diputado Camp i Batalla en la sesión de defensa de su interpelación urgente ante el Congreso, lamentándose de «la reducida cultura sobre conciliación y arbitraje que tenemos en España», constituye una invitación al análisis normativo desde el punto de vista sociológico, que incluye por igual la conducta de todos los operadores. Ello no obstante, y por el mayor peso específico que en términos tanto de auctoritas como de potestas presenta indudablemente la actitud integradora e interpretativa de la jurisprudencia, acotaré estas líneas solamente a reflexionar sobre la recepción del arbitraje por los Jueces y Tribunales.

La recepción del arbitraje por la jurisdicción española pudiera llegar a convertirse, si cualquier investigador se lo propone, en uno de esos temas que de vez en cuando despiertan de su letargo al empirismo sociológico en el campo del derecho, como desde otra vertiente lo viene siendo ahora el tema del jurado respecto a la psicología jurídica. Los seis años transcurridos desde la Ley de 5 de diciembre de 1988 no son ciertamente suficientes para operar con una variable de frecuencia capaz de llevarnos a un análisis científico de actitudes, pero en la medida en que el derecho es una disciplina eminentemente práctica y la sociología jurídica una especie de conciencia alertante de dicho pragmatismo, bueno será exponer los datos y resultados hasta ahora obtenidos.

Antes quisiera aclarar que mi referencia inicial a una «recepción» del arbitraje no debe ser entendida en un sentido extensamente historicista. El arbitraje existe en España, por supuesto, desde mucho atrás de la Ley de 1988. Para no remontarnos excesivamente, lo vemos recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con cuyos preceptos trabajaron los tribunales hasta 1953, fecha en que al promulgarse por primera vez una Ley específica, se empezó a operar con una nueva herramienta que ha perdurado hasta la actual Ley de 1988. Pero es un gravísimo error suponer que esta nueva norma-tiva significó solamente un retoque experiencial o una incorporación sedimentosa sin cambio alguno de filosofía. Hay en su Exposición de Motivos una frase que desde luego resultaría impensable en la Ley de 1953 (y no por razones solamente anacrónicas). Me refiero a aquella que asumiendo la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros del Consejo de Europa incardina la nueva normativa «en las disposiciones adecuadas para que en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial». Compárese el texto subrayado con las enfáticas reservas que sostenía la Exposición de Motivos de la Ley de 1953, con cuya ley decíase: «no se desconoce ni se menosprecia la labor augusta del Juez como órgano de la soberanía del Estado». Por lo visto hacía falta este requiebro, no sabemos bien si para no alarmar demasiado a los Jueces o para no ilusionar demasiado a los subditos de

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la entonces Dictadura. Lo cierto es, sin embargo, que psicológicamente nunca dejó de pensarse en el arbitraje sino como una vía subsidiaria o adyacente, pero jamás alternativa, a la administración de justicia. Fue el legislador de 1988, pleno conocedor del modelo ADR (alternaíive dispute resolution), quien al decidirse por su invocación en la Exposición de Motivos dio pie sobrado para suponer que estábamos ante una nueva filosofía. De ahí que cuando hablo de recepción del arbitraje por los Tribunales, lo deba hacer en un sentido muy puntual, referido a la recepción del nuevo arbitraje, aquí y ahora, como modelo de justicia alternativa, sin que valgan por tanto como referentes las recepciones anteriores. Toda la jurisprudencia desplegada en torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o a la Ley de 1953, y que recientemente he recogido y comentado en un libro1, no necesariamente tiene valor de antecedente desde su vertiente negativa. El mérito es sólo el de aquellas sentencias —más de las que nos suponemos— que adelantándose al espíritu de su tiempo resolvieron con un sentido marcadamente progresista problemas que hoy día se reproducen, y que a fortiori debieran ser acreedoras de una igual o superior visión progresista por las Audiencias de ahora.

Pero la nueva Ley de Arbitraje, precisamente porque contiene una concepción general que la conecta muy poco con el pasado, y por tanto carece de largas y sólidas raíces, presenta el inevitable riesgo puesto ya de manifiesto por Geny con respecto a toda «construcción» jurídica novedosa de que la voluntad supla excesivamente a la inteligencia a la hora de su interpretación. No se me oculta que en toda interpretación de la ley interviene...

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