Recentes decisòes da autoridade da concorrencia no sector da electricidadeos casos nernova

AutorJoaquim Caimoto Duarte
CargoAdvogados
Páginas90-93
  1. Introdução

    No final do ano de 2005, assistiu-se a um conjunto de decisões por parte da Autoridade da Concorrência («AdC»), no âmbito de operações de concentração, com impacto no mercado da produção da electricidade a nível nacional.

    As decisões em causa foram proferidas nos Processos Ccent. 16/2005 -Enernova/Ortiga, Safra, de 11 de Novembro de 2005, e Ccent. 60/2005- Enernova/Bolores, Eneraltius, Levante, Cabeço das Pedras e Malhadizes, de 30 de Novembro de 2005. Estas duas operações têm em comum a aquisição pela Enernova -Novas Energias, S.A. («Enernova»)- empresa da Grupo EDP que se dedica à exploração de parques eólicos e venda de energia eléctrica produzida com recurso à fonte de energia eólica -de sociedades com objecto social e actividade econó- mica similar à adquirente.

    A primeira decisão referida, Enernova/Ortiga, Safra (objecto principal do presente artigo), tratava da aquisição pela Enernova das empresas Ortiga, Energia Eólica, S.A. («Ortiga») e Safra - Energia Eólica, S.A. («Safra»), empresas que, de comum, tinham o facto de prosseguirem actividades relacionadas com o desenvolvimento de parques eólicos, não obstante, à data do processo, os projectos se encontrarem em fase de promoção, não tendo ainda sido encetadas as respectivas construções.

    A expectativa existente em torno da decisão final neste processo residia no facto do Grupo EDP poder ser considerado pela AdC como detentor de uma posição dominante no mercado da produção de electricidade a nível nacional, o que acarretava uma grande contingência, nomeadamente quanto à eventual proibição da operação de concentração em causa ou, pelo menos, a sua aprovação sujeita à imposição de condições ou obrigações com vista a assegurar uma concorrência efectiva no território nacional.

    Sublinhe-se a importância deste caso, não só pela análise exaustiva e aprofundada do mercado do produto relevante, mas também pela fixação de alguma prática decisória e/ou conceitos por parte da AdC. Destacamos o apuramento do conceito jus-concorrencial de «empresa», bem como a interpretação efectuada do limiar de notificação obrigatória relativo à quota de mercado, previsto na lei.

  2. Conceito de «empresa». A falta de actividade não invalida tal qualificação

    Durante o processo, a empresa adquirente suscitou dúvidas sobre a aplicabilidade do próprio regime nacional de controlo de concentrações à transacção, pelo facto de, no seu entender, as unidades objecto de alienação não se poderem considerar como «empresas» para efeitos de Direito da Concorrência, uma vez que não tinham ainda iniciado a sua actividade e desenvolvido volume de negócios.

    Fez notar a AdC que a noção de «empresa», tal como definida no art. 2.º da Lei n.º 18/2003 (DR 134, série I-A, de 2003-06-11) («Lei da Concorrência»), reflecte um conceito que deve ser interpretado de forma ampla, assentando numa interpretação abrangente de actividade económica, i.e., oferta de bens ou serviços em determinado mercado, que uma qualquer «empresa» se propõe desenvolver.

    Mais se enfatizou, que o carácter prospectivo do controlo de operações de concentração tem como elemento determinante, não tanto o momento de início da actividade mas sim se a natureza dessa mesma actividade implica uma oferta de bens ou serviços num determinado mercado. Segundo a AdC, poderá mesmo a entidade não ter exercido até então, ou num dado momento, qualquer activi- dade económica, bastando, para efeitos de integração do conceito jurídico em causa, a susceptibili- dade de que possa exercer actividade no futuro, na medida em que disponha de activos que lhe permitam garantir o exercício de determinada actividade económica (a AdC recordou que tanto a Ortiga como a Safra já dispunham de «capacidade instalada» -uma das vertentes, refira-se, usada na prática decisória da AdC para cômputo de quotas de mercado ao nível de...

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