Recensions
| Páginas | 333-350 |
1. La gestión de los servicios públicos
locales
El professor García de Enterría desta-
ca en el pròleg la importància del llibre
que ressenyem, ja que en la nostra bi-
bliografia no existeix un tractament mo-
nogràfic sobre la gestió dels serveis lo-
cals des de l’obra d’Albi (Tratado de los
modos de gestión de las corporaciones loca-
les) publicada el 1960. Els canvis trans-
cendentals que han tingut lloc en els 40
anys posteriors exigien que algú intentés
la tasca àrdua i complexa de construir i
sistematitzar el vast món de la gestió
dels serveis locals. I aquest no podia ser
d’altre que el professor F. Sosa Wagner,
catedràtic de dret administratiu de la
Universitat de Lleó, municipalista es-
panyol i europeu acreditat, i persona es-
timada per tot el món universitari per
les seves qualitats humanes i el seu opti-
misme constant. Són conegudíssims els
seus treballs sobre el món local. Així, per
citar-ne algun, destaquem: «El régimen
local tras la promulgación de la Ley or-
gánica de transferencia de competencias
a las Comunidades Autónomas», DA
núm. 232-233, 1992, 1993; «Impugna-
ción de actos y acuerdos de las corpora-
ciones locales», REALA, núm. 255-256,
1992; «Las sociedades mercantiles como
forma de gestión de los servicios públi-
cos locales», RGAP, núm. 4, 1993; «El
derecho a la información en las corpora-
ciones locales», REVL, 1987; «Reglas
comunes a las entidades locales», REVL,
1987; «La alteración de los términos
municipales en el nuevo derecho local»,
REVL, 1986; «La autonomía muni-
cipal», RAP, núm. 100-102, 1983, i
«Control contable y presupuestario de
las corporaciones locales», a la revista
Presupuesto y Gestión Pública, 1982, en-
tre d’altres.
La importància del llibre que resse-
nyem rau principalment en l’estructura
i el contingut, tant en les formes com en
el fons. En les formes, perquè està escrit
d’una manera clara, metòdica, orde-
nant el que és difícil d’ordenar, estruc-
turant el que de per si té poca estructura
o cap; en el fons, perquè el professor
Sosa comença des de dalt i acaba a baix
de tot, desenvolupa la teoria general, la
carcassa de la institució i baixa fins a la
qüestió més concreta i puntual, desgra-
nant totes les qüestions, petites i grans,
que troba al seu pas. I això ho fa en un
tema com la gestió dels serveis públics
1. RECENSIONS
Sosa Wagner, Francisco, La gestión de los servicios públicos locales, 4ª edició,
Editorial Civitas, Madrid, 1999, 244 pàg.
—, Manual de derecho local, 4ª edició, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999,
262 pàg.
Autonomies, núm. 26, desembre de 2000, Barcelona.
en el món local, que és clau en les rela-
cions Administració pública/ciutadans,
i del funcionament eficaç del qual
depèn el grau de modernitat d’un país.
El llibre s’inicia amb un examen dels
principis que nodreixen l’art. 128 CE
i que emmarca l’exercici d’activitats
econòmiques i la prestació de serveis per
part de les corporacions locals, precepte
que serveix de suport per al desenvolu-
pament dels temes més concrets que s’a-
borden en les pàgines següents. Aquest
apartat es completa amb l’examen de les
potestats de l’Administració local en re-
lació amb els seus serveis, i els límits que
en aquest sentit han de respectar els po-
ders públics.
El capítol II es refereix a la forma de
gestió directa dels serveis públics. L’au-
tor destaca que aquest tipus de prestació
de serveis històricament es va anomenar
com a gestió directa en ser assumida
pels mateixos òrgans del municipi, la
qual cosa només s’esdevé parcialment
en l’actualitat, ja que diverses formes de
gestió directa (per ex., la realitzada mit-
jançant la creació d’un organisme autò-
nom local, abans fundació pública de
serveis; les fundacions; gestió mit-
jançant societat de capital íntegrament
pública) estan dotades de personalitat
jurídica pròpia independent de la que
deté l’entitat local.
En aquest apartat, ric en idees i mati-
sos, detacaríem a l’atzar algunes qües-
tions que ens han cridat l’atenció. D’u-
na banda, la regla general de l’article
95.1 del text refós de disposicions legals
vigents de règim local de 1986, segons
el tenor del qual els serveis que impli-
quin exercici d’autoritat només podran
ser exercits per gestió directa. No obs-
tant això, la realitat imposa, segons
l’autor, interpretar aquesta màxima de
manera flexible o debilitada; l’existèn-
cia de la figura de la concessió i altres
realitats (policies privades que custo-
dien tota mena d’instal·lacions) així ens
ho indiquen.
Especialment brillant resulta la crítica
que es fa en relació amb les societats de
capital íntegrament públic i la Llei de
contractes de les administracions públi-
ques.
D’acord amb el que es preveu en l’art.
155.2, les diposicions del títol que es re-
fereix al contracte de gestió de serveis
públics (el segon del llibre segon) no són
aplicables en el cas de creació d’una so-
cietat en el capital de la qual sigui exclu-
siva la participació de l’Administració o
d’un ens públic d’aquesta. Aquesta ex-
clusió respon al fet que, encara que és
veritat que en crear-se la societat s’està
originant una persona jurídica nova i
amb això es compleix el requisit indis-
pensable per contractar, és a saber, el de
l’existència de dues persones diferents,
també és ben cert que no tindria sentit
aplicar regles com les que es refereixen a
actuacions preparatòries, formes d’adju-
dicació o extinció (objecte dels art. 159 i
seg.), perquè l’Administració, en recór-
rer a la creació d’una persona jurídica (i
això és així tant per a la pública com per
a la privada), no està contractant sinó
exercint la seva potestat d’organització
dels serveis públics, que és una de les
que defineixen amb més nitidesa l’esta-
tus especial de les administracions pú-
bliques.
Ara bé, la solució de l’article 155.2 LC,
segons el parer de l’autor, peca d’apressa-
da perquè no hi ha cap raó perquè molts
dels preceptes continguts en el títol segon
del llibre segon no s’apliquin als serveis
públics gestionats per societats de capital
íntegrament públic. Això és així, per
exemple, a l’art. 162, que conté les obli-
gacions generals del contractista: prestar
el servei amb continuïtat, vetllar pel bon
ordre, indemnitzar dels danys que es cau-
AUTONOMIES · 26
334
sin o respectar el principi de no-discrimi-
nació per raó de la nacionalitat respecte
de les empreses d’estats membres de la
Comunitat Europea o signataris de l’A-
cord sobre contractació pública de la Co-
munitat Europea o signataris de l’Acord
sobre contractació pública de l’Orga-
nització Mundial del Comerç en els
contractes de subministrament, conse-
qüència de la gestió d’un servei públic
(paràgraf dd’aquest art. 162). És a dir
que s’imposa a un concessionari que res-
pecti tots aquests principis i, en especial,
aquest de nova factura que consisteix a
no discriminar els empresaris d’un es-
pai geogràfic extraordinàriament dila-
tat, però no és així amb la societat ínte-
grament pública. Quin sentit deu tenir
aquesta exclusió?
Al nostre parer, fins i tot s’haurien
d’aplicar els actes preparatoris dels con-
tractes que celebra la societat amb ter-
cers i respectar, d’aquesta manera, els
principis de publicitat i lliure con-
currència que imposa la disposició addi-
cional sisena de la Llei, com també l’art.
2 LC per a algun tipus específic de con-
tracte.
Els capítols III, IV i V es dediquen a
estudiar amb brillantor i claredat expo-
sitiva les formes indirectes de prestació
dels serveis públics. Aquesta part del lli-
bre s’inicia amb l’anàlisi de la sempre
polèmica figura de la concessió de ser-
veis públics, i fa un repàs acurat de cada
una de les qüestions generals que el dret
(públic o privat) planteja sobre això.
Així, s’examinen el concepte i la natura-
lesa jurídica de la concessió, la prepara-
ció i l’adjudicació d’aquesta, les obliga-
cions i els drets del concessionari, la
posició dels tercers usuaris, la interrup-
ció de la relació concessional mitjançant
la tècnica del segrestament i l’extinció
de la relació concessional i els seus mo-
tius o causes.
Al nostre parer, seria oportú fer un co-
mentari, en aquesta part, sobre les mo-
dificacions possibles introduïdes per la
Llei 4/1999 sobre el règim de responsa-
bilitat patrimonial i la unificació de ju-
risdiccions operada pel nou art. 144
LRJPCAC.
Posteriorment, s’examinen altres for-
mes indirectes de prestació de serveis
com la gestió interessada en què el ges-
tor, explica Sosa Wagner, compromès en
la prestació del servei públic, comp-
ta, d’una banda, amb la col·laboració
de l’Administració (que freqüentment
aporta un apart rellevant de les instal·la-
cions necessàries per a desenvolupar-la)
i, de l’altra, amb una remuneració míni-
ma en forma d’interessament que es
concreta en una clàusula en virtut de la
qual, quan es produeixen mínims per
sobre del mínim assegurat, se n’atri-
bueix una part al gestor a fi de fomentar
la prestació eficaç del servei públic enco-
manat.
Així mateix, es fa un repàs tant del
concert com de l’arrendament, i aques-
ta darrera figura segons l’autor encara
subsisteix en el nostre ordenament ju-
rídic.
Un dels capítols més interessants i al
mateix temps brillants de l’obra de la
qual donem notícia és el dedicat al rè-
gim jurídic de la societat mixta que ges-
tiona serveis públics. Aquí destaquen
idees importants:
a) Que les empreses mixtes, és a dir,
aquelles el capital social de les quals no-
més pertany en part a l’entitat local, no
poden exercir funcions d’autoritat i,
concretament, no poden imposar san-
cions (STS de 29 de desembre de 1987).
Aquesta mateixa regla s’imposa, afegim
nosaltres, per a les empreses en què par-
ticipa l’Administració general de l’Estat,
en virtut de la disposició addicional dot-
zena de la LOFAGE.
RECENSIONS 335
b) Cal distingir entre societats mixtes
que actuen en el mercat, les quals s’han
de sotmetre sense tuteles, controls ni
privilegis a les regles del mercat, i socie-
tats que gestionen serveis públics en què
sempre subsistirà un poder de control i
direcció per part de l’Administració, in-
herent a la seva pròpia titularitat (així, la
STS de 20 de juny de 1986).
c) La legislació de contractes, en ex-
cloure les regles del contracte de gestió
de servei públic quan aquest s’efectuï
no solament mitjançant entitats de dret
públic sinó també amb societats priva-
des de capital exclusivament o ma-
joritàriament participat per l’Adminis-
tració (art. 155.2), crea un embolic
jurídic, ja que no té sentit extraure
aquestes societats del respecte dels prin-
cipis de publicitat i lliure concurrència,
és a dir, les actuacions preparatòries,
formes d’adjudicació i extinció. En
aquest sentit, no es podria admetre, per
exemple, que l’Administració pogués
elegir, lliurement, sense cap mecanisme
de control, els empresaris que aportes-
sin part del capital i que es beneficiessin
de la gestió del servei públic. Al nostre
parer, aquest és el camí que cal explorar
i intentar evitar que mitjançant la crea-
ció d’aquestes societats es puguin ob-
viar els grans principis constitucionals
del dret públic recollits en la Llei de
contractes de les administracions públi-
ques.
d) S’admeten diferents formes socials
a la societat mixta: societats anònimes i
de responsabilitat limitada, societat co-
manditària (forma societària discutida
però que l’autor creu possible, malgrat
la dicció de l’art. 105 TRRL), societats
laborals, societats cooperatives, societats
de garantia recíproca, etc. L’autor analit-
za en aquest punt les diferents opcions i
peculiaritats quan és l’ens local el qui
pretén prestar el servei d’aquesta mane-
ra. Per això nega que les societats anòni-
mes esportives, pel fi que persegueixen
(guanyar les competicions oficials es-
portives), puguin crear-se per gestionar
un servei públic.
e) També es fa un repàs d’algunes es-
pecialitats i privilegis de l’entitat quan és
soci una administració local, així com
algunes especialitats orgàniques mani-
festades en la relació estreta consell d’ad-
ministració-ens local i si aquest darrer
pot donar instruccions o ordres al pri-
mer.
f) Finalment es fa una referència al rè-
gim de transformació, fusió, dissolució i
escissió.
El llibre acaba amb un examen dels
consorcis i altres formes de gestió de ser-
veis i una anàlisi breu de les taxes i els
preus dels serveis públics.
En definitiva, un llibre important que
aborda un tema no menys important en
l’actual esdevenidor de l’Estat de dret i
que constitueix, sens dubte, una peça
bàsica i imprescindible de la nostra lite-
ratura científica. Ja no es pot fer res, en
el món dels serveis locals, sense haver
consultat aquesta obra magnífica.
2. Manual de derecho local
Tradicionalment, l’Administració lo-
cal, malgrat que és, d’entre els poders
públics, el més proper al ciutadà, ha es-
tat també la ventafocs dels estudis del
dret administratiu espanyol. Aquest des-
interès, llevat d'excepcions, es pot expli-
car per la seva autonomia nul·la, una
configuració com una peça més del sis-
tema autoritari vigent durant quaranta
anys, la invasió de les seves competèn-
cies per part de l’Estat, la designació des
de l’Administració central de l’alcalde i
president de la Diputació, i una insufi-
ciència econòmica. No obstant això, el
nou dret local sorgit després de la Cons-
AUTONOMIES · 26
336
titució ha provocat durant els més de
vint anys d’ajuntaments democràtics
una il·lusió renovada —una alenada
històrica nova diria el professor Sosa—
de la doctrina científica que sens dubte
ajuda a identificar les corporacions lo-
cals amb els ciutadans i a trobar-ne el
paper dins l’Estat compost, tan necessa-
ri perquè els serveis públics siguin pres-
tats eficaçment.
I és en aquest context en el qual va
néixer aquest Manual de derecho local,
del professor de la Universitat de Lleó
Francisco Sosa Wagner i del qual avui
donem notícia en sortir-ne a la llum la
quarta edició, edició que ha estat pro-
fundament renovada en incloure-hi tant
les lleis que formen part de l’anomenat
Pacte local de 1999 com la resta de no-
vetats legislatives (especialment la Llei
4/1999, de reforma de la Llei 30/1992, i
la Llei 13/1998, de la jurisdicció con-
tenciosa administrativa) i jurispruden-
cials que recentment han afectat l’àmbit
local.
Aquest llibre està escrit amb la pre-
tensió —diu el mateix autor— de fer
arribar a la majoria allò que, per la seva
complexitat, sembla destinat a una mi-
noria. Per tant, té una clara vocació
didàctica i divulgativa de l’ordenament
espanyol de les corporacions locals. El
secret de l’obra és que fa fàcil allò que és
difícil, ordenar i explicar de manera ra-
cional i amb sentit un, a vegades ina-
bastable, conjunt de lleis i disposicions
que influeixen en el funcionament diari
de l’Administració i el Govern local, i hi
dóna un enfocament sistemàtic. En de-
finitiva, fa que l’ordenament local sigui,
en el sentit de Santi Romano, un autèn-
tic ordenament. O, si es prefereix, i d’a-
cord amb el significat que la Reial
Acadèmia dóna a aquest concepte, «que
cada cosa» (això és, l’abundantíssima le-
gislació, la no menys abundant juris-
prudència i la multiplicitat d’estructu-
res organitzatives del món local) «ocupe
el sitio que le corresponde». Només així la
globalitat del sistema pot tenir sentit. I
això és precisament el que aconsegueix
aquest llibre magnífic. Explicar d’una
manera senzilla i coherent el que a vega-
des resulta complex i contradictori o
simplement trossejat. I quan no és pos-
sible encaixar d’una manera humana les
diverses peces, l’autor, amb les seves ex-
pressions particulars no exemptes d’un
humor genuí, no s’està de fer una críti-
ca contundent. Així és, per exemple,
quan discrepa de la declaració d’incons-
titucionalitat de l’article 5 LBRL, rea-
litzada per la Sentència del Tribunal
Constitucional de 21 de desembre de
1989, «no obstante lo cual su sombra es
alargada —dirà— por lo que su conteni-
do, aún con la indeleble mancha que el
Tribunal ha arrojado sobre él, no puede
ser ignorado»; o respecte de la mateixa
Sentència en criticar la declaració d’in-
constitucionalitat de l’art. 20 LBRL,
que establia la prioritat del reglament
orgànic sobre la Llei de la comunitat
autònoma, la qual cosa, segons l’autor,
ens «lleva a aceptar la existencia de valo-
res constitucionales desarrollados y valores
constitucionales raquíticos ("bonsais")
pues con la actual situación las competen-
cias organizativas han quedado abrasa-
das bajo la lupa de gran aumento con que
han sido contempladas las competencias
de desarrollo de las comunidades autòno-
mas». I conclou el seu argument tot
dient:
«¿Habrá tenido algo que ver en ello la
desairada posición que en los pleitos cons-
titucionales ostentan nuestros municipios,
condenados no ya a bailar con la menos
agraciada sino a no poder comparecer tan
siquiera en el salón de baile? Quizás sea
un atrevimiento pensarlo pero tengo para
mí que otra cosa hubiera sido de la potes-
RECENSIONS 337
tad organizatoria de los entes locales espa-
ñoles si éstos hubieran podido comparecer
en la lujosa pista en la que se baila la dan-
za de los pleitos constitucionales y que los
entes locales deben limitarse a contemplar
con la misma cara con la que el pobre
mira, desde fuera, el festejo luminoso que
se desarrolla en el interior de la flamante
mansión.»
O quan es refereix a la confusió que
regna sobre qui deté la competència en
una matèria tan important en els temps
corrents com és la defensa del consumi-
dor (si l’Administració estatal, l’au-
tonòmica o la local) exclama: «¡Ah, si
Posada Herrera levantara la cabeza y vie-
ra en qué ha quedado el viejo y municipal
inspector de abastos!», tot referint-se a
l’obra del magnífic jurista ressuscitat
pel mateix autor en un llibre igualment
magnífic. Finalment, també s’esdevé
que, quan intenta explica allò que és
inexplicable, és a dir, l’adequació a la
LRJPAC dels procediments adminis-
tratius en matèria de règim local i en
particular el tema del silenci adminis-
tratiu, diu que, per exemple, «el legisla-
dor canario ha autorizado al Gobierno
para que mediante decreto adecue su or-
denamiento a la legislación básica». Fruit
d’aquesta peculiar habilitació —afirma
el professor Sosa— és el Decret de 29
de juliol de 1994, «que ha hecho mangas
y capirotes con media docena de leyes de
la propia Comunidad dando nueva re-
dacción a muchos preceptos y forjando un
pintoresco sistema que permite cambiar
leyes por simples decretos».
El llibre, molt ben estructurat com ja
hem dit, comença amb una breu però
substanciosa evolució històrica de l’Ad-
ministració local a Espanya des dels pri-
mers assentaments de pobladors a la pe-
nínsula Ibèrica fins als nostres dies, i
referma especialment els trets generals
de cada període. En un segon apartat
són analitzats els grans principis que re-
geixen el règim local després de la
Constitució de 1978. Aquí destaca un
estudi brillant de les competències lo-
cals, l’autèntica pedra angular del siste-
ma.
Les aportacions de l’autor en aquest
punt són importants sobretot pel que fa
referència al paràgraf 1 de l’article 25
LBRL, que permet al municipi «promo-
ver toda clase de actividades y prestar
cuantos servicios públicos contribuyan a
satisfacer las necesidades de la comuni-
dad vecinal», però subordina l’actuació
municipal al fet que es faci «en el ámbito
de sus competencias». És el que s’ha ano-
menat clàusula d’atribució general de
competències. Aquí l’autor l’omple de
contingut, davant la creença sostinguda
majoritàriament fins ara en sostenir que
més enllà de les competències que atri-
bueixen les lleis, en el nostre ordena-
ment existeix una presumpció de com-
petència a favor del municipi sempre
que es refereixin a assumptes que afec-
tin directament el cercle dels seus inte-
ressos, entenent pels seus interessos
aquelles tasques o comeses que es facin
presents i puguin ser resoltes dins de
l’espai territorial del municipi sense que
la simple projecció d’un problema fora
de les fronteres municipals el convertei-
xi en supralocal (així ho admet la
Sentència del Tribunal Suprem de 21
de maig de 1997 —RJ 1997, 5941).
Aquesta interpretació, que està tan arre-
lada, com es pot veure, s’ha reforçat
com a conseqüència de l’acceptació
progressiva en el marc del dret europeu
—dirà l’autor— (encara en la forma
suau en què ho fa el Tractat d’Amster-
dam, annex, apartat 5, ratificat per la
Llei orgànica 9/1998) del principi de
subsidiarietat que exigeix, com diu el
Tribunal Suprem, «la atribución de
competencias y responsabilidades públicas
AUTONOMIES · 26
338
a las autoridades más próximas a los ciu-
dadanos que se encuentren en condiciones
de ejercer-las» (Sentència de 3 d’abril de
1998 —RJ 1998, 3372). El mateix Tri-
bunal Suprem ha encunyat una expres-
sió que pot tenir sort en el futur i és la
de «primación de la voluntad munici-
pal» (Sentència de 20 de febrer de 1998
—RJ 1998, 1603) per al·ludir a la pre-
ferència per l’interès local quan aquest
s’ha manifestat d’una manera legalment
correcta.
En els capítols següents són exami-
nats els ens que componen l’Adminis-
tració i el Govern local, és a dir: el mu-
nicipi, la província i altres ens locals
com la comarca (que l’autor dubta que
sigui un ens territorial, atesa la dicció li-
teral de la legislació bàsica), les àrees me-
tropolitanes, les mancomunitats i altres
organitzacions associatives. La sistemà-
tica que se segueix aquí és impecable i el
maneig de les fonts i de la jurisprudèn-
cia està totalment al dia. Se n’ha de saber
molt perquè en tan poques pàgines s’ex-
pliquin tots aquests temes complexos
d’una manera tan clara i tan amena. I no
es tracta d’una hipèrbole ni de cap cosa
semblant.
En el capítol sisè s’examinen les regles
comunes a les entitats locals, i s’aborden
temes clau i actuals que es planteja el
món local.
Així, i a més d’altres qüestions cabdals
però ja clàssiques (com la potestat nor-
mativa i els seus límits, les regles de fun-
cionament, les relacions interadminis-
tratives i l’estatut dels seus membres),
s’aborden d’una manera absolutament
innovadora l’adequació dels procedi-
ments administratius locals a la LRJ-
PAC, la informació i la participació ciu-
tadana i, sobretot, el règim d’impugna-
ció d’acords i exercici d’accions, en què
es fa un repàs i un nou esforç classifica-
dor de tota una amalgama de possibili-
tats impugnatòries previstes en el nostre
ordenament, amb una menció especial
de les vies previstes en els art. 65 i seg. de
la LBRL. La capacitat de síntesi torna
aquí a brillar amb llum pròpia.
Finalment, la darrera part del llibre
analitza diversos problemes sectorials
fonamentals en l’àmbit local. Així s’or-
dena el règim del personal al servei de
les corporacions locals (capítol VII), es
destria la problemàtica dels béns d’a-
questes corporacions (capítol VIII), s’e-
xamina el tema de la contractació, tan
confús pel que fa a l’àmbit subjectiu i
objectiu de la Llei de contractes (capítol
IX), se sintetitza el problema cabdal de
la gestió dels serveis públics locals i la
manera com prestar-los, en què el pro-
fessor Sosa és un especialista (capítol X),
i, finalment, s’afegeix un capítol desti-
nat a les finances locals.
En definitiva, un manual que, a més
de col·locar el Govern i l’Administra-
ció local en el lloc que es mereix cons-
titucionalment, constitueix, sens dub-
te, l’autèntica carta de navegar dels
estudiosos i pràctics del dret local. Per
tot això felicitem l’autor i, al mateix
temps, ens felicitem tots els qui creiem
en la importància de l’Administració
local per al bon funcionament de l’Es-
tat de dret. Llibres com aquest ajuden
a posar cada cosa en el lloc que es me-
reix.
Joan Manuel Trayter
RECENSIONS 339
I
Algú va dir que les verticals es troben
al centre de la terra, en el sentit que si el
tema d’anàlisi escollit és de gran ampli-
tud, es corre el risc de tan sols gratar-ne
la superfície, mentre que com més con-
cret, més fàcilment s’accedirà al nucli de
la qüestió. L’Héctor López Bofill acon-
segueix oferir-nos ben bé el «centre de la
terra». L’objecte sobre el qual l’autor
construeix el model subsidiari de rela-
cions entre la jurisdicció ordinària i
constitucional es concreta en el conflicte
positiu de competències quan es projecta
sobre normes de rang infralegal.
Aquesta obra es configura com una
peça singular en el marc de la revisió de
les disfuncionalitats que en aquests mo-
ments de la seva evolució planteja el sis-
tema de jurisdicció constitucional con-
centrada. Respon a la necessitat de
revisió de les relacions, innegables, entre
jurisdicció ordinària i constitucional en
la solució dels conflictes de competèn-
cia, a través de l’anàlisi crítica de les di-
verses aportacions doctrinals i juripru-
dencials. L’autor n’identifica els talons
d’Aquil·les respectius, als quals dirigeix
la sageta mortal dels seus arguments. Per
oferir, al final, un nou model capaç de
superar les deficiències identificades,
sense perdre mai de vista el contacte
amb la realitat de la pràctica judicial en
aquest àmbit. Aquesta monografia, so-
bre un tema escassament tractat en pro-
funditat, té l’origen en el treball final
d’investigació (tesina) dels estudis de
doctorat en dret públic. L'esmentat tre-
ball d’investigació fou defensat pública-
ment al juny de 1998, i va obtenir la
màxima qualificació de la comissió ava-
luadora, firmada pel Dr. Marc Carrillo,
el Dr. Carles Vives i Pi-Sunyer i el Dr.
Antoni Bayona.
Cal destacar en aquest moment, i abans
de procedir a l’exposició dels continguts,
el caràcter interdisciplinari d’aquest tre-
ball, l’interès del qual no se circumscriu
tan sols al dret constitucional, sinó que
s’estén al dret processal i a l’administratiu.
II
Els procediments a través dels quals es
canalitzen els conflictes de competència
davant el Tribunal Constitucional no són
unívocs i la situació no deixa de ser en
certa mesura confusa. El títol IV LOTC
regula els conflictes positiu i negatiu
(amb diferències procedimentals). El
conflicte positiu es vehicula a través del
recurs d’inconstitucionalitat si l’objecte
és una llei, i malgrat posar en relleu els
dubtes que des d’un punt de vista proces-
sal això pot generar, l’exclou de l’objecte
d’estudi, per centrar-se en el conflicte
positiu respecte de normes infralegals.
Per últim, el títol V LOTC, que preveu la
impugnació de les disposicions de rang
infralegal de les comunitats autònomes,
es tramita pel procediment regulat per al
conflicte positiu, i aquesta modalitat pe-
culiar sí que serà objecte d’atenció.
La seva proposta no es construeix en
el buit, sinó que compta amb un suport
de caire constitucional. Així, ja de bon
començament, analitza els preceptes
constitucionals (106.1, 153.cCE) que
donaran suport, des del punt de vista
del dret positiu, a la tesi sostinguda. Te-
nint en compte que l’art. 106.1 CE, en
connexió amb l’art. 6 LOPJ, atribueix
als tribunals ordinaris el control de la
potestat reglamentària i la legalitat de
AUTONOMIES · 26
340
López Bofill, Héctor, Conflictos de competencia y jurisdicción ordinaria. Insti-
tut d’Estudis Autonòmics, Marcial Pons. Madrid, 1999, 126 pág.
Autonomies, núm. 26, desembre de 2000, Barcelona.
l’actuació administrativa, i que un dels
paràmetres del control és la Constitució
espanyola, se n’hauria de deduir que
aquests també podran inaplicar les nor-
mes infralegals vulneradores del sistema
de distribució competencial (contingut
a la Constitució). En contra d’aquesta
interpretació Rubio Llorente al·lega l’es-
pecialitat dels conflictes de competència
(art. 161.1.cCE) com a excepció a la re-
gla general de l’art. 106.1. L’Héctor Ló-
pez Bofill argumenta que de l’especiali-
tat no deriva l’exclusivitat i que si «por
un lado, la jurisdicción ordinaria no ex-
tiende su función depuradora a todas las
normas infralegales y, por el otro, el TC no
anula con carácter general reglamentos
inconstitucionales, nos arriesgamos a pro-
piciar la existencia de conjuntos normati-
vos cuyo control no sea atribuido con segu-
ridad a nadie».
L’autor pot resultar agosarat en les se-
ves propostes, i axí ho demostra amb
l’intent de superar el sentit literal de l’art.
6 LOPJ. Mentre aquest tan sols preveu la
possibilitat d’inaplicació dels reglaments
o disposicions contraris a la Constitució
o a les lleis, caldria admetre que, ja que
els tribunals ordinaris contrasten els re-
glaments amb la Constitució, «el pro-
nunciamiento realizado por el TS se en-
cuen-tra en condiciones de cumplir el papel
de tribunal unificador que decide sobre la
anulación de la norma impugnada». No
oblida que la «qüestió de legalitat» intro-
duïda per la modificació de la LJCA pre-
veu la possibilitat de declarar la nul·litat
de normes reglamentàries, però la consi-
dera insatisfactòria perquè el control no
abasta aspectes de constitucionalitat.
III
Tot seguit procedeix de forma directa,
amb una gran claredat expositiva i amb
una argumentació brillant, a la presenta-
ció i crítica, sempre raonada i fonamen-
tada, dels models existents de relacions
entre jurisdicció ordinària i constitucio-
nal en la solució dels confictes de com-
petència: l’exclusivisme, l’alternativitat i
l’anomenat exclusivisme en sentit dèbil.
A) Exclusivisme
Aquest model, de monopoli del Tri-
bunal Constitucional, tal com la seva
denominació indica, es caracteritza per
l’afany acaparador del Tribunal. Altra-
ment dit, el conjunt de tot el que són
conflictes de competència, en les seves
diverses variables, i per tant també
aquells que es projecten sobre normes
infralegals, se situen en mans del Tribu-
nal Constitucional, amb total exclusió
de la jurisdicció contenciosa adminis-
trativa. I així mateix ho ha defensat
aquest Tribunal. L’autor identifica una
esquerda en aquesta línia jurispruden-
cial (STC 88/1989), però que no va te-
nir continuïtat en l’opinió de la majoria
del Tribunal. Inclou la referència d’un
bon nombre de sentències, comentades
en ocasions a les notes a peu de pàgina,
la lectura de les quals no s’ha d’obviar, ja
que resulten sempre aclaridores i am-
plien el debat.
En relació amb les deficiències d’a-
quest model, destaca el fet que és cec a la
realitat de la pràctica judicial, ja que la
jurisdicció contenciosa administrativa
ja resol controvèrsies de caire competen-
cial. De fet, és l’Estat qui en ocasions
prefereix canalitzar la impugnació de
normes infralegals a través de la jurisdic-
ció contenciosa administrativa i renun-
cia al privilegi de la suspensió que li ofe-
reix l’art. 161.2 CE.
Conseqüència de l’exclusivisme por-
tat a l’extrem és «el efecto expansivo del
TC como juez de constitucionalidad de
RECENSIONS 341
normas de rango infralegal». Aquesta
possibilitat es veu afavorida pel fet que a
través del títol V LOTC el Tribunal
Constitucional té competència sobre tot
tipus de disposicions de rang infralegal
de les comunitats autònomes, per qual-
sevol tipus de vici d’inconstitucionali-
tat, i no tan sols pels que afecten la dis-
tribució competencial. Aquesta situació
amenaça amb la saturació del Tribunal
Constitucional, en un moment en què
la preocupació, tal com s’ha posat de
manifest respecte al recurs d’empara, és
la reducció del nombre d’assumptes que
arriben al Tribunal.
La crítica a l’exclusivisme s’acompan-
ya en aquest punt amb la del títol V
LOTC, fonamentada en: la confusió de
vies processals que genera; l’extensió del
control a disposicions de rang infralegal
(només de les comunitats autònomes)
per qualsevol vici d’inconstitucionalitat;
i la previsió de la suspensió automàtica,
de manera que les comunitats autòno-
mes queden en manifesta posició de
desigualtat respecte a l’Estat. L’autor
arriba a afirmar un possible vici d’in-
constitucionalitat. Conclou amb les pa-
raules següents: La concentración en el
juicio de constitucionalidad que representa
el Título V LOTC —como también el Tí-
tulo IV— difícilmente encaja con la pro-
ducción masiva de normas reglamentarias
por parte de diversos centros de poder».
Per últim, considera l’exclusivisme
contrari als art. 106.1 i 153.cCE, en
sostreure als tribunals ordinaris la com-
petència per al control constitucional de
disposicions infralegals, ja que els arti-
cles esmentats no permeten suprimir la
intervenció prèvia de la jurisdicció or-
dinària quan es tracta de normes infrale-
gals. No ha d’obviar-se el fet que en un
Estat social i democràtic de dret els jut-
ges ordinaris són també jutges de consti-
tucionalitat.
B) Alternativitat
L’alternativitat suposa la possibilitat
de plantejar el conflicte competencial
(sempre referit a disposicions de rang
infralegal) indistintament davant de
qualsevol de les dues jurisdiccions.
Ara bé, la manca d’un sistema que es-
tructuri les relacions entre ambdues ju-
risdiccions (i determini qüestions com
la legitimitat activa, els efectes de les
sentències, la possibilitat de recurs)
provoca que aquest model, des de la
vessant més radical, sigui insostenible a
causa de la inseguretat jurídica que
comporta.
La crítica centra en dues disfunciona-
litats: la contradicció, que vindria gene-
rada per l’absència de tècniques de co-
municació que articulin la dualitat
jurisdiccional; i la indefensió, davant la
declaració en sentència de la manca de
jurisdicció, atesa la inexistència de crite-
ris que determinin el tribunal compe-
tent.
C) Exclusivisme en sentit dèbil
L’Héctor López Bofill atribueix aques-
ta nomenclatura a aquell model que cen-
tra la seva atenció en la redefinició del
conflicte constitucional de competència,
en redueix l’àmbit i l’atribueix de mane-
ra monopolística al Tribunal Constitu-
cional. Tot allò que no tingués cabuda en
el concepte redefinit quedaria sota el
control de la jurisdicció contenciosa.
La clau de volta està en la possibilitat
d’oferir una definició inequívoca del
que es considera conflicte de competèn-
cia, pressupòsit essencial d’aquest model
que no s’assoleix satisfactòriament.
La indeterminació i la inseguretat ju-
rídica que el caracteritzen n’aconsellen
l’abandonament. Més en concret, l’au-
tor descarta la definició del concepte de
AUTONOMIES · 26
342
conflicte constitucional a través de la
distinció entre titularitat i exercici i afir-
ma que «la distinción entre titularidad y
ejercicio no es transparente o, al menos no
es lo suficientemente diáfana como para
transformarse en la piedra angular del di-
seño procesal». Així mateix, rebutja el
concepte basat en l’existència de di-
ferències d’interpretació fonamentades
directament en preceptes del bloc de la
constitucionalitat. Per últim, després
d’un examen del model alemany, con-
clou que d’aquest tampoc es pot extreu-
re un concepte inequívoc que faci viable
l’exclusivisme en sentit dèbil, sinó que
atrevidament aprofita per suggerir un
model subsidiari a partir de l’anàlisi dels
preceptes de la Llei fonamental de Bonn
i la Llei alemanya de jurisdicció admi-
nistrativa.
IV
Héctor López Bofill no es limita a
l’anàlisi i crítica dels models existents,
sinó que audaçment i raonadament pro-
posa un model subsidiari suggerent de
solució dels conflictes positius de com-
petència referits a normes infralegals. La
configuració d’aquest pretén superar les
deficiències identificades en els models
anteriors, per bé que toparà també amb
algunes dificultats.
El model proposat es concreta, en pa-
raules del mateix autor, en el següent:
«en una primera fase, el conflicto positivo
de competencias sería enjuiciado por los
Tribunales y, ulteriormente, en caso de
una decisión contraria a las reglas compe-
tenciales, siempre subsistiría la posibili-
dad de acceder al TC con el fin de asegu-
rar la uniformidad jurisprudencial». Una
nota al peu, el valor de les quals ja s’ha
advertit, indica que tan sols Cruz Villa-
lón i Borrajo Iniesta havien apuntat en
alguna mesura aquesta possibilitat, en-
cara que amb diferències.
Insisteix en el fet que el model propo-
sat no exigeix cap reforma constitucio-
nal, i que dins de la literalitat de la
Constitució espanyola el conflicte posi-
tiu de competències (161.1.c) pot inter-
pretar-se subsidiàriament, mantenint el
caràcter d’autèntic conflicte.
No obstant això, aquest model no està
mancat d’alguns obstacles. El mateix au-
tor identifica els elements que poden
oposar-se a la seva viabilitat, la qual cosa
li permet anticipar-se a les crítiques. Es
tracta del requeriment previ d’incom-
petència (art. 62 i seg. LOTC) i la sus-
pensió automàtica a favor de l’Estat
(161.2 CE). Es manifesta a favor de la su-
pressió o reformulació d’uns mecanismes
que enterboleixen la posició de paritat de
les parts en el conflicte, i atorga una posi-
ció de supremacia a l’Estat central en de-
triment de les comunitats autònomes.
Pel que fa al requeriment previ (pre-
ceptiu per a les comunitats autònomes),
en el model subsidiari perdria la seva
virtualitat en existir prèviament un pro-
cediment davant la jurisdicció ordinà-
ria. La seva preservació tan sols tindria
sentit en la fase anterior al procés davant
la jurisdicció ordinària.
En referència a la suspensió automàti-
ca, en defensa la substitució per una sus-
pensió material i raonada segons les cir-
cumstàncies del cas i avança que acabaria
per ser inoperant.
La configuració que ofereix de la seva
proposta és força detallada, així que tot
seguit procedeix a l’anàlisi d’altres ele-
ments condicionants del model subsidia-
ri, que en permeten una comprensió glo-
bal (competència, legitimació, objecte,
efectes de la sentència). No podem apro-
fundir cadascun d’ells, ja que ens portaria
a excedir els marges d’una recensió, però
sí que n’apuntarem algunes qüestions.
RECENSIONS 343
El progrés tecnològic ha estat assumit
com a valor per les societats de l’Europa
occidental durant almenys els darrers
dos segles. Aquest valor, transmès du-
rant aquest període arreu del món, ha
incorporat una relació específica amb
l’entorn físic, una relació que, en els dar-
rers decennis ha començat a fer crisi a
causa de la presa de consciència al vol-
tant de les conseqüències que el projecte
de dominació sobre la naturalesa té en la
salut, el benestar i, fins i tot, la super-
Respecte de la legitimació activa, amb
l’accés dels particulars se supera la crítica
d’indefensió que s’oposava al model ex-
clusivista. Ara bé, cal tenir en compte per
evitar confusions, ja que l’autor tan sols
s’hi refereix en el moment de les conclu-
sions, que el model no és subsidiari per
als particulars, perquè aquests no gaudei-
xen de legitimació davant del Tribunal
Constitucional per interposar un conflic-
te positiu de competència. El seu accés al
Tribunal Constitucional hauria d’anar
precedit d’una reforma constitucional o
una extensió de l’art. 24 CE que l’autor
no jutja aconsellables pel perill de satura-
ció. Per tant, els beneficis de la subsidia-
rietat no es reconeixen als particulars.
L’autocrítica sobre la possibilitat d’error
judicial en seu ordinària, la resol assegu-
rant que és una situació difícil que es pro-
dueixi.
Respecte de la legitimació de les corpo-
racions locals, d’acord amb el model sub-
sidiari, la protecció de l’autonomia local
es localitzaria en la jurisdicció ordinària.
L’autor se suma la reflexió crítica respecte
de la nova via processal introduïda a tra-
vés de la reforma de LOTC («conflictes
en defensa de l’autonomia local») que es
podria reinterpretar com un recurs d’in-
constitucionalitat encobert, i per tant
vulnerador de l’art. 161.1.aCE en am-
pliar subreptíciament el nombre de legi-
timats per interposar-lo.
En les reflexions sobre l’objecte situa
en l’àmbit de la jurisdicció ordinària el
control dels decrets legislatius ultra
vires, en tant que l’excés comporta la
pèrdua del rang legal; i el dels convenis
de cooperació. Per finalitzar, i en relació
amb la reiterada negativa a l’abstracció
dels conflictes de competència, aporta
diversos arguments en contra de l’efi-
càcia erga omnes de les sentències que
hi recauen, i troba en la declaració de
titularitat (art. 66 LOTC) la major difi-
cultat.
V
Veritablement paga la pena la lectura
d'aquesta obra, que, en l’àmbit del con-
flicte positiu de competències, analitza,
amb gran rigor científic, la sempre polè-
mica qüestió de la relació entre la juris-
dicció ordinària i constitucional. Realit-
za una anàlisi acurada dels models
existents. I, sobretot, proposa un model
innovador que suscita el debat sobre la
seva viabilitat i que hauria de transcen-
dir i inspirar un replantejament de les
relacions entre ambues jurisdiccions
que dotés d’un grau de coherència ma-
jor el conflicte positiu de competències
respecte de normes de rang infralegal.
Aida Torres
AUTONOMIES · 26
344
Esteve Pardo, José, Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnológi-
co en el derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999.
Autonomies, núm. 26, desembre de 2000, Barcelona.
vivència de l’espècie humana. És en
aquest context, on apareix el dret del
medi ambient, el qual, per això mateix,
constitueix un àmbit de visibilitat privi-
legiat de la relació entre el dret, com a
expressió i recipient dels valors d’una
societat determinada, i la tecnologia,
entesa com la capacitat d’aplicar el co-
neixement obtingut pels humans a la
consecució de determinats resultats.
Aquesta relació, a mesura que la tecno-
logia ha anat ampliant la seva capacitat
de transformació, pot haver arribat a un
punt de conflicte que obliga a replante-
jar l’assumpció del progrés tècnic com a
valor per part de les societats i, per tant,
pel dret.
Tot aprofitant els amplis coneixe-
ments de què disposa l’autor pel que fa
al dret del medi ambient, és en aquesta
relació on pretén incidir, des d’un punt
de vista jurídic, l’obra que comentem,
Técnica, riesgo y derecho, del professor
José Esteve Pardo. La tesi de partida de
l’obra que presentem és precisament el
suport que ha prestat el dret al progrés
tècnic des de la Revolució industrial.
Aquest model, d’alguna manera derivat
del projecte il·lustrat d’emancipació de
l’home, es concreta en una acceptació
d’una concepció determinada del conei-
xement legítim, el coneixement cientí-
fic, i la utilització d’aquest coneixement
en la dominació de la natura. La imatge
de l’homo sapiens sotmès a la natura es
modifica, en aquest context, i dóna com
a resultat l’homo faber dominador, tal
com el mateix Esteve Pardo fa explícit
en una altra obra (vg. José Esteve Pardo,
«La protecció de la Natura», a Diversos
autors, Estudis de dret ambiental, Depar-
tament de Medi Ambient, Barcelona,
1995, pàg. 133). Ara bé, aquest domini,
el qual té com a resultat la conjuració
del perill (entès en l’obra comentada
com a perill natural) i l’aparició del risc
(entès aquí com a risc derivat de l’acció
humana), de manera que es produeix un
desplaçament del factor de l’amenaça
des de la natura al mateix home domi-
nador. El risc és aquí la conseqüència no
volguda de la dominació sobre la natura
a partir del coneixement científic. En
aquest punt, apareix un nou problema
rellevant, ja que no és només una conse-
qüència no volguda, sinó, en molts ca-
sos, desconeguda, és a dir, imprevisible
des del punt de vista del mateix coneixe-
ment científic (considereu el cas de la
pluja àcida, que significa com a exemple
el mateix autor, on l’establiment de la
responsabilitat per danys es fa impossi-
ble per la manca d’un coneixement
exacte sobre l’autèntica causa del feno-
men). Aquí se situa el punt de conflicte
entre el dret i la tècnica, ja que l’aparició
del risc posa en discussió el projecte de
dominació tècnica de la natura.
Al mateix temps, però, que en el ter-
reny de la política, la posada en qüestió
del projecte de dominació de la natura
passa a formar part de l’agenda (l’apa-
rició de moviments ecologistes, l’as-
sumpció de la protecció del medi am-
bient com a valor en diversos nivells, des
de les constitucions fins a multitud
d’instruments internacionals), la matei-
xa multiplicació de resultats en el te-
rreny tecnològic produeix un replega-
ment de l’esfera pública en favor de
processos de creació de normes desen-
volupats en fòrums tècnics i, per tant,
impermeables a criteris polítics i aliens
als valors democràtics. Aquest «paraor-
denamiento de la técnica», com l’anome-
na l’autor, acaba de dibuixar el proble-
ma al qual ens enfrontem: el conflicte
entre la tècnica i la democràcia, vist des
d’una doble perspectiva, la problematit-
zació de la tècnica com a valor per a la
comunitat (és a dir, la deslegitimació de
la tècnica des del punt de vista de la
RECENSIONS 345
democràcia) i l’emancipació dels tèc-
nics, com a coneixedors, de la comuni-
tat en la presa de decisions (és a dir, la
deslegitimació de la democràcia des del
punt de vista de la tècnica).
Aquest conflicte alena en cadascuna
de les pàgines de l’obra comentada, la
qual constitueix un estudi documentat i
sòlid que, des d’un punt de vista jurídic,
pretén acarar un àmbit problemàtic que
va molt més enllà de la reflexió dels ju-
ristes, però al qual aquests no poden ser
aliens de cap de les maneres. Així, al
llarg del desenvolupament del seu rao-
nament, l’autor va incidint en les diver-
ses qüestions que es plantegen en el ter-
reny jurídic davant les conseqüències de
l’avenç de la tècnica, des de l’evolució
del règim de les autoritzacions fins a la
qüestió de la responsabilitat, en un ter-
reny que afecta predominantment el
dret administratiu i el dret penal, però
també el desenvolupament d’altres espe-
cialitats jurídiques, ja que el dret del
medi ambient es postul·la com un àm-
bit on les fronteres tradicionals entre les
disciplines jurídiques tendeixen a desdi-
buixar-se.
Es parteix, doncs, de la relació pro-
blemàtica entre el dret i la tècnica. Situa-
da la reflexió en un punt de vista
estrictament jurídic, tot i que les refle-
xions metajurídiques inevitables no són
obviades per part de l’autor —aconse-
gueix així un plantejament realment
fructífer i profund de les qüestions que
apareixen—, l’obra efectua una des-
cripció dels canvis d’enfocament a què
obliga el moment actual del progrés tec-
nològic en el dret administratiu tradicio-
nal. Posa, així, en qüestió la viabilitat de
la policia administrativa i analitza les vies
de fuga que es dibuixen en aquest procés
de recomposició del dret administratiu,
com ara la remissió a normes tècniques o
els canvis que s’operen en l’àmbit de la
responsabilitat. Pel que fa al desplaça-
ment tant de la capacitat normativa com
de les funcions de control a entitats pri-
vades dotades de legitimació tècnica
(això implica, no cal dir-ho, un tipus de
legitimació diferent de la democràtica),
l’autor se n’ocupa de manera particular-
ment àmplia al llarg de l’obra.
Si aquests canvis són rellevants des
d’un punt de vista sincrònic, és a dir,
fent referència a l’amplitud inabastable
per a l’Administració, en un moment
determinat, dels coneixements tècnics,
també cal tenir en consideració els can-
vis que exigeix la mateixa naturalesa del
progrés tècnic des d’un punt de vista
diacrònic, és a dir, l’evolució dels conei-
xements científics i, per tant, l’aparició
contínua de nous elements que modifi-
quen la previsió dels efectes que les di-
verses activitats poden incorporar. Aquí
també s’operen canvis en l’estructura
tradicional del dret administratiu, amb
la introducció de clàusules d’actualitza-
ció com la Best Available Control Tech-
nology (BACT), a la legislació america-
na, o les Millors Tècniques Disponibles
(MTD), de la Directiva 26/61/CE, rela-
tiva a la prevenció i el control integrats
de la contaminació, que incorpora la re-
cent Llei 3/1998, de 27 de febrer, de la
intervenció integral de l’administració
ambiental, aprovada pel Parlament de
Catalunya. Tot i que aquesta evolució
sincrònica del dret destinada a afrontar
la prevenció de riscos derivats del pro-
grés tecnològic s’opera sempre sobre un
rerefons on plana el fantasma del desco-
neixement, fins i tot per part dels tèc-
nics, de moltes de les conseqüències que
aquesta mena d’activitats poden tenir
com a resultat. En qualsevol cas, Esteve
Pardo, que no obvia aquesta darrera
qüestió, enfoca, primordialment, el seu
estudi des del punt de vista de les modi-
ficacions que s’han produït ja en el dret,
AUTONOMIES · 26
346
particularment en el dret administratiu,
a causa del fenomen que ens ocupa.
Després d’un aprofundit estudi de
tots aquests elements d’evolució que el
progrés tècnic ha incorporat al dret ad-
ministratiu, l’autor no deixa de dema-
nar-se per la qüestió axiològica que rau
en el fons d’aquesta problemàtica, és a
dir, la discussió sobre si el progrés tècnic
ha de ser assumit necessàriament com a
valor per les societats actuals o bé ja ha
acomplert el seu cicle. En definitiva,
una vegada plantejat amb un cert detall
l’estat de la qüestió pel que fa a la relació
entre el dret i la tècnica, el professor Es-
teve Pardo pretén que es plantegi «si he-
mos de seguir protegiendo el progreso téc-
nico, reconociéndole incluso un cierto halo
de impunidad por sus benéficos efectos o si,
en la sociedad saturada por la técnica, ha
llegado el momento de considerar priori-
tariamente los riesgos que genera y marcar
de cerca a un progreso no siempre benéfico
y que muestra a las claras sus lados más os-
curos y amenazantes» (vg. José Esteve
Pardo, Técnica, riesgo y derecho. Trata-
miento del riesgo tecnológico en el derecho
ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, pàg.
215). El mateix autor nota la capacitat
heurística d’aquest plantejament i, per
tant, la capacitat de modificació en allò
que s’ha exposat al llarg del llibre que un
canvi de percepció en aquest punt pro-
duiria. Així doncs, l’obra del professor
Esteve se situa en tensió entre mostrar
l’estat actual de les relacions entre tècni-
ca i dret, i els problemes i l’eventual re-
plantejament que incorpora aquesta re-
flexió sobre com funcionen les coses.
De tot plegat es desprèn que el llibre
que aquí comentem representa una
aportació d’importància singular per al
dret administratiu espanyol, però, com
dèiem abans, els problemes que planteja
l’obra van més enllà d’això i constituei-
xen un element de reflexió per a tots els
juristes, ja que afecten qüestions parti-
cularment centrals en l’evolució del dret
en el moment present. Això converteix
aquesta publicació en una lectura obli-
gada per a tots aquells que s’ocupen del
dret del medi ambient, però també per a
tots aquells que vulguin desenvolupar
una reflexió sobre la democràcia i la par-
ticipació ciutadana en la presa de deci-
sions en el moment present.
Jordi Jaria
RECENSIONS 347
Garrido Cuenca, Nuria, El acto de gobierno, Ed. Cedecs, 1998, Barcelona,
756 pàg.
L’obra objecte de recensió té com a
gènesi una lloable feina d’estudi i recer-
ca realitzada per la professora Nuria Ga-
rrido i dirigida pel prologuista del llibre,
el professor Luis Ortega Álvarez; aquest
fet l’ha convertida en una experta en la
disciplina, especialització que obeeix a
la gran amplitud i complexitat de la
matèria. La temàtica respon a una qües-
tió de gran envergadura en aquests mo-
ments, ja que tota l’obra gira al voltant
de la possibilitat d’una omissió del con-
trol per part del jutge contenciós admi-
nistratiu d’un determinat tipus d’actes,
és a dir, els actes de govern. Per fer-ho,
Nuria Garrido efectua una anàlisi pro-
funda i exhaustiva, partint d’una evolu-
ció històrica, política i constitucional de
la institució sobre la qual s’està discu-
tint.
Pel que fa a l’estructuració del llibre,
el seu contingut se circumscriu a dues
Autonomies, núm. 26, desembre de 2000, Barcelona.
grans parts: la primera part, dedicada a
l’acte de govern en el dret francès, en
què, partint de la seva gènesi històrica i
jurisprudencial, fa un ampli recorregut
fins a arribar gairebé als nostres dies;
aquesta primera part de l’obra es com-
pleta amb una anàlisi aprofundida de la
jurisprudència francesa més rellevant re-
lativa al tema de què es tracta. La segona
part inclou un estudi intens des dels orí-
gens fins a la Constitució espanyola de
1978 (en endavant CE), sense deixar
de banda l’aparició de nous esdeveni-
ments que han provocat el ressorgiment
de la importància de la matèria com, per
exemple, la Llei 30/1992, del règim ju-
rídic de les administracions públiques i
del procediment administratiu comú, o
bé la coneguda Sentència sobre «els pa-
pers del Cesid».
L’autora situa els primers perfils de
l’acte de govern en la mateixa juris-
prudència del Consell d’Estat francès,
precisament en el període de la Restau-
ració borbònica «cuando peligraba, como
creación napoleónica, la subsistencia de la
institución» (pàg. 51 del llibre que res-
senyem). Per això, el Conseil d’État
nega rotundament la seva competència
per conèixer de les reclamacions que de-
riven de la caiguda i l’extinció del règim
napoleònic. D’aquesta manera, l’acte de
govern apareix conceptualment en
l’Arrêt Laffitte d’1 de maig de 1822, que
va donar lloc a aquesta doctrina juris-
prudencial, on les finalitats polítiques
van ser les que van determinar la resolu-
ció del conflicte.
Tanmateix, aquesta primera línia ju-
risprudencial va ser superada amb la
promulgació de la Llei de 24 de maig de
1872; a més, va ser abandonada pel
Consell d’Estat francès en l’Arrêt Prince
Napoleó de 19 de febrer de 1875 i subs-
tituïda per aquella altra que considera el
caràcter del Govern i dels seus actes.
Consegüentment, pel que fa a la seva
gènesi jurisprudencial no hi ha grans
problemes, encara que la doctrina dis-
crepa respecte a l’explicació d’aquest
origen.
Per tancar aquesta primera part del
llibre, quant a l’existència de l’acte de
govern, podem sintetitzar l’existència de
tres sectors doctrinals; cal destacar
aquest estudi minuciós perquè és inèdit
i a causa de les repercussions i influèn-
cies que encara es manifesten en el debat
actual: les tesis que afirmen o sostenen
l’acte de govern, que reconeixen «la exis-
tencia ineludible del acto de gobierno
"par nature", y como categoría conceptual
autónoma distinta del acto administrati-
vo, que por variados motivos —ya polí-
ticos, ya jurídicos…— debe quedar al
margen de un control en la vía contencio-
so-administrativa» (pàg. 77); les tesis ne-
gadores o negatives de l’acte de govern
(Duez, Virally i Gros), que neguen «la
posibilidad, en el nuevo marco de un Es-
tado de derecho y democrático, de unos ac-
tos inmunes por naturaleza al control ju-
dicial» (pàg. 78), i les tesis intermèdies,
que «sin desconocer la existencia del acto
de gobierno, intentarán limar al máximo
sus efectos anticontentieux, reclamando
la traslación de la teoría general de la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado, que
lo posibilitaría, si no su control absoluto,
al menos la reparación de las consecuen-
cias perjudiciales producidas en la esfera
de los particulares» (pàg. 78).
Pel que fa a l’acte de govern en el dret
espanyol —segona part del llibre resse-
nyat—, la seva consagració legal es pro-
dueix en el període històric de la restau-
ració borbònica. Serà la Llei de la ju-
risdicció contenciosa administrativa de
13 de setembre de 1888, més coneguda
com a Llei de Santamaría Paredes, la
que modelarà l’acte de govern o polític
«como una suerte de actos que, por enten-
AUTONOMIES · 26
348
derse referidos a materias que pertenecen
señaladamente a la potestad discrecional,
se excluyen de la cláusula general de cono-
cimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa» (pàg. 271). Més concre-
tament, l’encarregat de determinar
l’exclusió expressa de coneixement per
part dels òrgans judicials d’aquesta
mena d’actes serà l’article 4 del Regla-
ment d’execució d’aquesta Llei de 29 de
desembre de 1890, on per primera vega-
da tindrà un reconeixement legal exprés
a Espanya el concepte d’acte de govern,
en què s’entén que «las cuestiones que
pertenezcan al orden político o de gobier-
no se configuran en este marco legal como
correspondientes señaladamente a la po-
testad discrecional» (pàg. 303). L’estudi
jurisprudencial que en fa l’autora, igual-
ment acurat i fins ara desconegut, revela
que, a l’igual del que passava a França,
serà per la via jurisprudencial la manera
com el concepte d’acte de govern anirà
adquirint consistència a partir de la Llei
de Santamaría Paredes.
Amb l’actual Llei de la jurisdicció
contenciosa administrativa de 27 de des-
embre de 1956 va tenir lloc una trans-
formació vital en el concepte d’actes de
govern entesos com a «actos esencial-
mente distintos, por ser una función ad-
ministrativa y otra función política, con-
fiada únicamente a los supremos órganos
estatales» (pàg. 273).
L’article 2.bd’aquesta Llei va eliminar
del coneixement de la jurisdicció con-
tenciosa administrativa totes aquelles
qüestions relacionades amb els actes po-
lítics de govern.
Així, com assenyala encertadament la
professora Nuria Garrido, «en esta época
se da lo que podemos llamar como "la lu-
cha contra las inmunidades de poder" en
la que nuestra mejor doctrina se empeci-
nará hasta sus últimas consecuencias»
(pàg. 273).
Amb la Llei de la jurisdicció conten-
ciosa administrativa de 1956 tot allò po-
lític deixa de pertànyer a l’ordre admi-
nistratiu, a la qual cosa se suma el fet que
els actes polítics deixen de ser conside-
rats actes administratius discrecionals.
Atesa aquesta situació, s’acull la teoria de
la naturalesa de l’acte i s’abandona la
doctrina del mòbil polític.
En aquest punt tampoc no cal passar
per alt la connexió que hi ha entre el
concepte d’acte de govern i el context
polític franquista en què es desplega. I és
que, com assenyala Nuria Garrido, «el
acto político del franquismo cobra su ple-
no sentido en relación con la idea política
de las instituciones y del propio derecho
reinante» (pàg. 401).
Després de la dictadura franquista s’i-
nicia la lluita doctrinal contra les immu-
nitats de poder i es planteja el gran pro-
blema de la definició conceptual de
l’acte de govern, sobretot si tenim en
compte que, després de l’aprovació de la
CE, continua vigent la Llei de la juris-
dicció contenciosa administrativa de
1956.
D’acord amb això, Nuria Garrido ens
anuncia que els problemes essencials
amb què ens haurem d’enfrontar des-
prés de la CE són la redefinició en un
nou model d’Estat social i democràtic
de dret i els seus pressupostos: sotmeti-
ment de tots els poders públics al dret;
l’aparició d’un catàleg de drets fona-
mentals, privilegiat pel de la tutela judi-
cial efectiva; la reinstauració del principi
de sotmetiment de tots el poders públics
al dret; l’arbitrarietat; la reinstauració
del principi de divisió de poders i la se-
paració total entre Govern i Administra-
ció que eradica la confusió existent entre
ambdós en èpoques anteriors, o el sorgi-
ment de les noves instàncies de govern
com a fruit de la descentralització políti-
ca i territorial.
RECENSIONS 349
Malgrat tot, fins a l’any 1988 va ser
poca o més aviat cap l’atenció que es va
donar a l’acte de govern en virtut de totes
les novetats que van sorgir arran del text
constitucional: la doctrina era unànime;
tothom afirmava l’existència i la legitimi-
tat de l’acte de govern amb la subsistèn-
cia consegüent d’una activitat governati-
va exempta del control judicial, encara
que amb límits ben definits. L’autora
s’encarrega de revisar i aprofundir aques-
tes noves perspectives que la van portar a
mantenir una posició clara en el debat
sobre l’acte de govern: «apostar por su
perfecta acomodación al sistema, su legiti-
midad en el nuevo marco e incluso la nece-
sariedad de su existencia» (pàg. 472).
Ara bé, en el nou marc constitucio-
nal, si bé és cert que l’acte de govern dei-
xa de ser enjudiciable, almenys en els
seus elements polítics o no reglats, da-
vant la jurisdicció contenciosa adminis-
trativa, això no és cap obstacle per a l’e-
xistència d’un altre tipus de control que
elimini la seva immunitat a tota inter-
venció i deixi de situar-lo al marge del
dret, tal com havia passat en èpoques
anteriors. I és que tots els poders pú-
blics, incloent-hi el Govern i els seus ac-
tes, queden sotmesos a la Constitució i
la resta de l’ordenament (art. 9.1 de la
CE). Per això, la tesi de la professora
Garrido és la d’un doble tipus de con-
trol: jurídic, pel Tribunal Constitucio-
nal, i polític, pel Parlament, en con-
sonància amb el text constitucional,
tenint sempre en compte —tal com as-
senyala l’autora—que aquest control
parlamentari té les seves limitacions i
defectes. Nuria Garrido es mostra clara-
ment a favor d’un control jurídic per
part del Tribunal Constitucional.
La problemàtica a la qual dedica l’au-
tora una atenció especial sorgeix en
aquest punt en relació amb els ens locals
i els seus actes de govern, ja que es consi-
deren poders simplement administra-
tius i en els quals és palès que no hi ha
cap òrgan parlamentari al seu nivell.
Tot i així, quan el que sigui objecte de
debat siguin qüestions merament políti-
ques, és un excés manifest —segons el
parer de Nuria Garrido—aplicar les re-
gles administratives contingudes en la
Llei de procediment administratiu.
Així, l’autora determina que l’acte de
govern, després de la CE, es defineix per
la seva naturalesa peculiar, que deriva de la
competència constitucional de direcció
política i no pel mòbil polític que es pu-
gui incorporar en qualsevol decisió.
En conclusió, l’acte de govern no ha
perdut gens ni mica d’importància i con-
tinua sent un dels temes més polèmics i
controvertits del dret públic. Una con-
trovèrsia que, com ja hem vist, va arren-
car en el seu origen mateix i continua ac-
tualment amb plena vigència. Bona
prova d’això és aquest profund estudi
dogmàtic, jurisprudencial i legal que rea-
litza Nuria Garrido i en el qual estableix
que «[…] esta categoría de actos del poder
ejecutivo continúa en el ojo del huracán de
una discusión que en ningún modo pode-
mos entender cerrada» (pàg. 725).
La tesi de l’autora apareix refermada
per l’acte recent del Tribunal Suprem de
16 de febrer de 2000, afer «Pinochet»,
per tal com qualifica com a acte de go-
vern, exempt del control judicial, la ne-
gativa del Govern espanyol de sol·licitar
al Govern britànic l’extradició del gene-
ral Augusto Pinochet.
Finalment, només em resta recomanar
la lectura d’aquesta magnífica obra, la re-
percussió de la qual en la doctrina cientí-
fica queda ben palesa en el pròleg del
professor García de Enterría dins la
quarta edició de la seva obra Jueces, de-
mocracia y control de la Administración
(Civitas, 1998). Sonia Ruiz
AUTONOMIES · 26
350
