Recensiones
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1. La gestión de los servicios públicos
locales
Destaca el profesor García de Enterría
en el prólogo la importancia del li-
bro del que damos noticia, al no existir
en nuestra bibliografía un tratamiento
monográfico sobre la gestión de los ser-
vicios locales desde la obra de Albi (Tra -
tado de los modos de gestión de las corpora-
ciones locales) publicada en 1960. Los
trascendentales cambios que han tenido
lugar en los 40 años posteriores urgían a
que alguien intentase la ardua y compli-
cada tarea de construir y sistematizar el
vasto mundo de la gestión de los servi-
cios locales. Y ese alguien no podía ser
otro que el profesor Francisco Sosa Wag-
ner, catedrático de derecho administrati-
vo de la Universidad de León, acreditado
municipalista español y europeo, y per-
sona querida por todo el mundo univer-
sitario por sus cualidades humanas y su
constante optimismo. Conocidísimos
son sus trabajos sobre el mundo local.
Así, por citar alguno de ellos destacaría-
mos: «El régimen local tras la promulga-
ción de la Ley orgánica de transferencia
de competencias a las Comunidades Au-
tónomas», DA, núm. 232-233, 1992,
1993; «Impugnación de actos y acuerdos
de las corporaciones locales», REALA,
núm. 255-256, 1992; «Las sociedades
mercantiles como forma de gestión de
los servicios públicos locales», RGAP,
núm. 4, 1993; «El derecho a la infor-
mación en las corporaciones locales»,
REVL, 1987; «Reglas comunes a las en-
tidades locales», REVL, 1987; «La alte-
ración de los términos municipales en el
nuevo derecho local», REVL, 1986; «La
autonomía municipal», RAP, núm. 100-
102, 1983 y «Control contable y presu-
puestario de las corporaciones locales»,
en la revista Presupuesto y Gestión Públi-
ca, 1982, entre otros.
La importancia del libro que recensio-
namos reside principalmente en su es-
tructura y contenido, tanto en las formas
como en el fondo. En las formas, pues
está escrito de manera clara, metódica,
ordenando lo que tiene difícil orden, es-
tructurando lo que en sí tiene poca o
nula estructura; en el fondo, porque el
profesor Sosa empieza desde arriba y
acaba en lo más abajo, desarrolla la teoría
general, el armazón de la institución y
desciende a la cuestión más concreta y
puntual, desgranando todas las peque-
ñas o grandes cuestiones que encuentra a
1. RECENSIONES
Sosa Wagner, Francisco, La gestión de los servicios públicos locales, 4ª edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1999, 244 pág.
—, Manual de derecho local, 4ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999,
262 pág.
Autonomies, núm. 26, diciembre de 2000, Barcelona.
su paso. Y eso lo hace en un tema como
la gestión de los servicios públicos en el
mundo local, que es clave en las relacio-
nes Administración pública-ciudadanos
y de cuyo funcionamiento eficaz depen-
de el grado de modernidad de un país.
El libro se inicia con un examen de los
principios que nutren el art. 128 CE y
que enmarca el ejercicio de actividades
económicas y la prestación de servicios
por las corporaciones locales, precepto
que servirá de sostén para el desarrollo
de los temas más concretos que se abor-
den en las páginas siguientes. Ese apar-
tado se completa con el examen de las
potestades de la Administración local en
relación con sus servicios, y los límites
que en ese sentido deben respetar los
poderes públicos.
El capítulo II va referido a la forma de
gestión directa de los servicios públicos.
Destaca el autor que esta forma de pres-
tación de servicios se denominó histó-
ricamente como gestión directa al ser
asumida por los propios órganos del
municipio, cosa que sólo ocurre parcial-
mente en la actualidad, pues varias de
las formas de gestión directa (así, la rea-
lizada mediante la creación de un orga-
nismo autónomo local, antes fundación
pública de servicios; las fundaciones;
gestión mediante sociedad de capital ín-
tegramente público) están revestidas de
personalidad jurídica propia indepen-
diente de la que ostenta la entidad local.
En este apartado, rico en ideas y mati-
ces, destacaríamos al azar algunas cues-
tiones que nos han llamado la atención.
Por un lado, la regla general del artículo
95.1 del texto refundido de disposicio-
nes legales vigentes de régimen local de
1986, a cuyo tenor los servicios que im-
pliquen ejercicio de autoridad sólo po-
drán ser ejercidos por gestión directa. La
realidad, sin embargo, impone según el
autor interpretar esa máxima de manera
flexible o debilitada; la existencia de la
figura de la concesión y otras realidades
(policías privadas que custodian todo
tipo de instalaciones) así nos lo indican.
Especialmente brillante resulta la crí-
tica que se hace en relación con las
sociedades de capital íntegramente pú-
blico y la Ley de contratos de las admi-
nistraciones públicas.
De acuerdo con lo previsto en su ar-
tículo 155.2 (hoy tras la reforma incor-
porada en el texto refundido de la Ley de
contratos 2/2000, de 16 de junio, art.
154.2), las disposiciones del título referi-
do al contrato de gestión de servicios pú-
blicos (el segundo del libro segundo) no
son aplicables en el caso de creación de
una sociedad en cuyo capital sea exclusi-
va la participación de la Administración
o de un ente público de la misma. Esta
exclusión responde al hecho de que, si
bien es verdad que al crearse la sociedad
se está dando origen a una nueva perso-
na jurídica y se cumple con ello el requi-
sito indispensable para contratar, a saber,
el de la existencia de dos personas distin-
tas, es bien cierto asimismo que no ten-
dría sentido la aplicación de reglas como
las que se refieren a actuaciones prepara-
torias, formas de adjudicación o extin-
ción (objeto de los art. 159 y ss.), porque
la Administración, al recurrir a la crea-
ción de una persona jurídica (y esto vale
tanto para la pública como para la priva-
da), no está contratando sino ejerciendo
su potestad de organización de los servi-
cios públicos, que es una de las que defi-
nen con mayor nitidez el especial estatus
de las administraciones públicas.
Ahora bien, la solución del artículo
155.2 LC, a juicio del autor, peca de
apresurada porque no existe ninguna ra-
zón para que muchos de los preceptos
contenidos en el título segundo del libro
segundo de la misma no se apliquen a
los servicios públicos gestionados por
AUTONOMIES · 26
352
sociedades de capital íntegramente pú-
blico. Así ocurre, por ejemplo, con el ar-
tículo 162, que contiene las obligacio-
nes generales del contratista: prestar el
servicio con continuidad, cuidar del
buen orden, indemnizar de los daños
que se causen o respetar el principio de
no discriminación por razón de la na-
cionalidad respecto de las empresas de
estados miembros de la Comunidad Eu-
ropea o signatarios del Acuerdo sobre
contratación pública de la Organización
Mundial del Comercio en los contratos
de suministro, consecuencia de la ges-
tión de un servicio público (párrafo dde
este artículo 162). Es decir, que a un
concesionario se le impone respetar to-
dos esos principios y, en especial, este de
nueva factura que consiste en no discri-
minar a los empresarios de un espacio
geográfico extraordinariamente dilata-
do, pero no así a la sociedad íntegra-
mente pública. ¿Qué sentido puede te-
ner esta exclusión?
A nuestro juicio, incluso deberían
aplicarse los actos preparatorios de los
contratos que celebra la sociedad con
terceros y así respetar los principios de
publicidad y libre concurrencia que im-
pone la disposición adicional sexta de la
Ley, así como el artículo 2 LC para al-
gún tipo específico de contratos.
Los capítulos III, IV y V se dedican a
estudiar con brillantez y claridad exposi-
tiva los formas indirectas de prestación
de los servicios públicos. Se inicia esta
parte del libro con el análisis de la siem-
pre polémica figura de la concesión de
servicios públicos, haciendo un detalla-
do repaso de cada una de las cuestiones
generales que el derecho (público o pri-
vado) tiene planteadas al respecto. Así,
se examinan el concepto y naturaleza ju-
rídica de la concesión, la preparación y
adjudicación de la misma, las obligacio-
nes y derechos del concesionario, la po-
sición de los terceros usuarios, la inte-
rrupción de la relación concesional me-
diante la técnica de secuestro y la extin-
ción de la relación concesional y sus
motivos o causas.
A nuestro juicio, sería oportuno hacer
un comentario, en esta parte, sobre las
posibles modificaciones que ha introdu-
cido la Ley 4/1999 acerca del régimen
de responsabilidad patrimonial y la uni-
ficación de jurisdicciones operada por el
nuevo artículo 144 LRJPAC. ¿Afecta a
los concesionarios de servicios públicos?
Posteriormente se examinan otras for-
mas indirectas de prestación de servicios
como la gestión interesada en la que el
gestor, explica el profesor Sosa Wagner,
comprometido en la prestación del servi-
cio público, cuenta, de un lado, con la
colaboración de la Administración (que
frecuentemente aporta una parte relevan-
te de las instalaciones necesarias para su
desarrollo) y, de otro, con una remunera-
ción mínima en forma de interesamiento
que se concreta en una cláusula en virtud
de la cual, cuando se producen beneficios
por encima del mínimo asegurado, se
atribuye al gestor una parte de ellos con el
objeto de fomentar la prestación eficaz
del servicio público encomendado.
Asimismo se hace un repaso tanto del
concierto como del arrendamiento, fi-
gura esta última que todavía, a juicio del
autor, subsistiría en nuestro ordena-
miento jurídico.
Uno de los capítulos más interesantes
y al mismo tiempo brillantes de la obra
de que damos noticia es el dedicado al
régimen jurídico de la sociedad mixta
que gestiona servicios públicos. Ahí se
destacan importantes ideas, a saber:
a) Que las empresas mixtas, es decir,
aquellas cuyo capital social sólo en parte
pertenece a la entidad local, no pueden
ejercer funciones de autoridad y, en
concreto, no pueden imponer sanciones
RECENSIONES 353
(STS de 29 de diciembre de 1987). La
misma regla se impone, añadiríamos
nosotros, para las empresas en que parti-
cipa la Administración general del Esta-
do, en virtud de la disposición adicional
duodécima de la LOFAGE.
b) Debe distinguirse entre sociedades
mixtas que actúan en el mercado, las
cuales se someterán sin más tutelas, con-
troles ni privilegios a las reglas del mer-
cado, y sociedades que gestionan ser-
vicios públicos en donde siempre sub-
sistirá por parte de la Administración un
poder de control y dirección, inherente
a su propia titularidad (así, la STS de 20
de junio de 1986).
c) La legislación de contratos, al ex-
cluir las reglas del contrato de gestión de
servicio público cuando el mismo se
efectúe no sólo mediante entidades de
derecho público sino también con socie-
dades privadas de capital exclusiva o ma-
yoritariamente participado por la Admi-
nistración (art.155.2), crea un embrollo
jurídico, pues carece de sentido extraer a
esas sociedades del respeto de los princi-
pios de publicidad y libre concurrencia,
es decir, las actuaciones preparatorias,
formas de adjudicación y extinción. En
ese sentido no podría admitirse, por
ejemplo, que la Administración pudiera
elegir libremente, sin ningún mecanis-
mo de control, a los empresarios que
aportaran parte del capital y que se bene-
ficiaran de la gestión del servicio públi-
co. Ese es, a nuestro juicio, el camino
que debe explorarse intentando evitar
que mediante la creación de estas socie-
dades se puedan obviar los grandes prin-
cipios constitucionales del derecho pú-
blico recogidos en la Ley de contratos de
las administraciones públicas.
d) Se admiten distintas formas socia-
les en la sociedad mixta: sociedades anó-
nimas y de responsabilidad limitada, so-
ciedad comanditaria (forma societaria
discutida pero que el autor cree posible,
a pesar de la dicción del artículo 105
TRRL), sociedades laborales, socieda-
des cooperativas, sociedades de garantía
recíproca, etc. El autor analiza en este
punto las distintas opciones y peculiari-
dades cuando es el ente local el que pre-
tende prestar el servicio de esa manera.
Niega por ello que las sociedades anóni-
mas deportivas, por el fin que persiguen
(ganar las competiciones oficiales de-
portivas), puedan crearse para gestionar
un servicio público.
e) Se hace repaso asimismo de algunas
especialidades y privilegios de la entidad
cuando es socio una Administración lo-
cal, así como algunas especialidades
orgánicas manifestadas en la estrecha re-
lación consejo de administración-ente
local y si este último puede dar instruc-
ciones u órdenes al primero.
f) Finalmente se hace una referencia
al régimen de transformación, fusión,
disolución, liquidación y escisión.
El libro finaliza con un examen de los
consorcios y otras formas de gestión de
servicios y un breve análisis de las tasas y
los precios de los servicios públicos.
En definitiva, un importante libro que
aborda un no menos importante tema en
el actual devenir del Estado de derecho y
que constituye, sin duda, una pieza bási-
ca e imprescindible de nuestra literatura
científica. Nada se puede hacer ya, en el
mundo de los servicios locales, sin haber
consultado esta magnífica obra.
2. Manual de derecho local
Tradicionalmente, la Administración
local, pese a ser de entre los poderes pú-
blicos el más cercano al ciudadano, ha
sido también la cenicienta de los estu-
dios del derecho administrativo español.
Su nula autonomía, su configuración
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354
como una pieza más del sistema autori-
tario vigente durante cuarenta años, la
invasión de sus competencias por el Es-
tado, la designación desde la Adminis-
tración central del alcalde y presidente
de la Diputación, su insuficiencia eco-
nómica explicarían, salvo excepciones,
ese desinterés. Sin embargo, el nuevo de-
recho local surgido tras la Constitución
ha provocado durante los más de veinte
años de ayuntamientos democráticos
una renovada ilusión — un nuevo alien-
to histórico dirá el profesor Sosa— de la
doctrina científica que está ayudando sin
duda a identificar a las corporaciones lo-
cales con los ciudadanos y a encontrar su
papel en el Estado compuesto, tan nece-
sario para que los servicios públicos sean
prestados de forma eficaz.
Y es en ese contexto donde nació este
Manual de derecho local, del profesor de
la Universidad de León Francisco Sosa
Wagner y del que hoy damos noticia al
ver la luz su cuarta edición, edición pro-
fundamente renovada al incluirse en ella
tanto las leyes que forman parte del lla-
mado Pacto local de 1999 como las de-
más novedades legislativas (en especial
la Ley 4/1999, de reforma de la Ley
30/1992, y la Ley 13/1998, de la juris-
dicción contencioso-administrativa) y
jurisprudenciales que han afectado re-
cientemente al ámbito local.
Este es un libro hecho con la preten-
sión —dice el propio autor— de hacer
llegar a los más lo que, por su complica-
ción, parece destinado a los menos. Tie-
ne, por tanto, una clara vocación didác-
tica y divulgativa del ordenamiento
español de las corporaciones locales. El
secreto de la obra es el hacer fácil lo difí-
cil, el ordenar y explicar de forma racio-
nal y con sentido un, a veces inabarca-
ble, conjunto de leyes y disposiciones
que influyen en el funcionamiento dia-
rio de la Administración y el gobierno
local, dando a todo ello un enfoque sis-
temático. En definitiva que el ordena-
miento local sea, en el sentido de Santi
Romano, un auténtico ordenamiento.
O si se quiere, y de acuerdo con el signi-
ficado que le da a ese concepto la Real
Academia: «que cada cosa» (esto es, la
abundantísima legislación, la no menos
abundante jurisprudencia y la multipli-
cidad de estructuras organizativas del
mundo local) «ocupe el sitio que le co-
rresponde». Sólo así la globalidad del
sistema puede adquirir sentido. Y eso es
precisamente lo que consigue este mag-
nífico libro: explicar de forma sencilla y
coherente lo que a veces resulta comple-
jo y contradictorio o simplemente tro-
ceado. Y cuando no es posible encajar de
forma humana las distintas piezas, al au-
tor, con sus particulares expresiones no
exentas de genuino humor, no le duelen
prendas hacer una contundente crítica.
Así ocurre cuando discrepa de la decla-
ración de inconstitucionalidad del artí-
culo 5 LBRL, realizada por la STC de
21 de diciembre de 1989, «no obstante
lo cual su sombra es alargada —dirá—
por lo que su contenido, aún con la in-
deleble mancha que el Tribunal ha arro-
jado sobre él, no puede ser ignorado»; o
respecto de la misma sentencia al criti-
car la declaración de inconstitucionali-
dad del art. 20 LBRL, que establecía la
prioridad del reglamento orgánico sobre
la Ley de la comunidad autónoma, lo
que a juicio del autor nos «lleva a acep-
tar la existencia de valores constitucio-
nales desarrollados y valores constitu-
cionales raquíticos («bonsais») pues con
la actual situación las competencias or-
ganizativas han quedado abrasadas bajo
la lupa de gran aumento con que han
sido contempladas las competencias de
desarrollo de las comunidades autóno-
mas». Para concluir su argumentación
diciendo:
RECENSIONES 355
«¿Habrá tenido algo que ver en ello la
desairada posición que en los pleitos
constitucionales ostentan nuestros mu-
nicipios, condenados no ya a bailar con
la menos agraciada sino a poder compa-
recer tan siquiera en el salón de baile?
Quizás sea un atrevimiento pensarlo
pero tengo para mí que otra cosa hubie-
ra sido de la potestad organizatoria de
los entes locales españoles si éstos hubie-
ran podido comparecer en la lujosa pista
en la que se baila la danza de los pleitos
constitucionales y que los entes locales
deben limitarse a contemplar con la
misma cara con la que el pobre mira,
desde fuera, el festejo luminoso que se
desarrolla en el interior de la flamante
mansión.»
O cuando, al referirse al confusionis-
mo reinante sobre quién ostenta la com-
petencia en una materia tan importante
en los tiempos que corren como es la de-
fensa del consumidor (si la Administra-
ción estatal, la autonómica o la local)
exclama: «¡Ah, si Posada Herrera levan-
tara la cabeza y viera en qué ha quedado
el viejo y municipal inspector de abas-
tos!», en referencia a la obra del magnífi-
co jurista por el propio autor resucitado
en un no menos magnífico libro. Tam-
bién ocurre, por último, cuando al in-
tentar explicar lo inexplicable, esto es, la
adecuación a la LRJPAC de los procedi-
mientos administrativos en materia de
régimen local y en particular el tema del
silencio administrativo dice que, por
ejemplo, «el legislador canario ha auto-
rizado al Gobierno para que mediante
decreto adecue su ordenamiento a la le-
gislación básica». Fruto de esa singular
habilitación —afirma el profesor
Sosa— es el Decreto de 29 de julio de
1994 «que ha hecho mangas y capirotes
con media docena de leyes de la propia
Comunidad dando nueva redacción a
muchos preceptos y forjando un pinto-
resco sistema que permite cambiar leyes
por simples decretos».
El libro, muy bien estructurado como
queda dicho, se inicia con una breve
pero sustanciosa evolución histórica de
la Administración local en España desde
los primeros asentamientos de poblado-
res en la península Ibérica hasta nuestros
días, haciendo especial hincapié en los
rasgos generales de cada periodo. En un
segundo apartado se analizan los gran-
des principios que rigen el régimen local
tras la Constitución de 1978. Aquí des-
taca el brillante estudio de las compe-
tencias locales, auténtica piedra angular
del sistema.
Las aportaciones del autor en este
punto son importantes sobre todo por lo
que hace referencia al párrafo 1 del artí-
culo 25 LBRL, que permite al munici-
pio «promover toda clase de actividades
y prestar cuantos servicios públicos con-
tribuyan a satisfacer las necesidades de la
comunidad vecinal», pero subordina la
actuación municipal a que se haga «en el
ámbito de sus competencias». Es lo que
ha venido a denominarse cláusula de
atribución general de competencias. Ahí
el autor llena de contenido la misma,
frente a la creencia mayoritariamente
sostenida hasta ahora al sostener que más
allá de las competencias que atribuyan
las leyes, existe en nuestro ordenamiento
una presunción de competencia en favor
del municipio siempre que se refieran a
asuntos que directamente afecten al círcu-
lo de sus intereses, entendiendo por tales
aquellas tareas o cometidos que se hacen
presentes y pueden ser resueltos dentro
del espacio territorial del municipio sin
que la simple proyección de un proble-
ma fuera de las fronteras municipales lo
convierta sin más en supralocal (así lo
admite la STS de 21 de mayo de 1997
—RJ 1997, 5941). Esta interpretación,
de hondo calado como se ve, ha venido a
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356
reforzarse como consecuencia de la acep-
tación progresiva en el marco del dere-
cho europeo —dirá el autor— (aun en la
forma tibia que lo hace el Tratado de
Amsterdam, anexo, apartado 5, ratifica-
do por Ley orgánica 9/1998) del princi-
pio de subsidiariedad que exige, como
dice el Tribunal Supremo, «la atribución
de competencias y responsabilidades pú-
blicas a las autoridades más próximas a
los ciudadanos que se encuentren en
condiciones de ejercerlas» (Sentencia de
3 de abril de 1998 —RJ 1998, 3372). El
mismo Tribunal Supremo ha acuñado
una expresión que puede hacer fortuna
en el futuro y es la de «primacía de la vo-
luntad municipal» (Sentencia de 20 de
febrero de 1998 —RJ 1998, 1603) para
aludir a la preferencia del interés local
cuando éste se ha manifestado de forma
legalmente correcta.
En los siguientes capítulos se exami-
nan los entes que componen la Adminis-
tración y el gobierno local, esto es: el
municipio, la provincia y otros entes lo-
cales como la comarca (que el autor
duda de que sea un ente territorial, dada
la dicción literal de la legislación básica),
las áreas metropolitanas, las mancomu-
nidades y otras organizaciones asociati-
vas. La sistemática que aquí se sigue es
impecable y el manejo de las fuentes y de
la jurisprudencia está totalmente al día.
Hay que saber mucho para en tan pocas
páginas explicar todos esos complejos te-
mas de forma tan clara y amena. Y no es
hipérbole ni cosa que se le parezca.
En el capítulo seis se examinan las re-
glas comunes a las entidades locales,
abordando temas claves y actuales que
tiene planteados el mundo local.
De ese modo, y además de otras cues-
tiones capitales pero ya clásicas (así, la
potestad normativa y sus límites, las re-
glas de funcionamiento, las relaciones
interadministrativas, el estatuto de sus
miembros), se abordan de forma abso-
lutamente novedosa la adecuación a la
LRJPAC de los procedimientos admi-
nistrativos locales, la información y par-
ticipación ciudadana y, sobre todo, el ré-
gimen de impugnación de acuerdos y
ejercicio de acciones, donde se hace un
repaso y un nuevo esfuerzo clasificador
de toda la amalgama de posibilidades
impugnatorias previstas en nuestro or-
denamiento, con especial mención de
las vías previstas en los art. 65 y ss.
LBRL. La capacidad de síntesis vuelve
aquí a brillar con luz propia.
Por fin, la última parte del libro analiza
distintos problemas sectoriales funda-
mentales en el ámbito local. De ese
modo se pone orden al régimen del per-
sonal al servicio de las corporaciones
locales (capítulo VII), se desmenuza la
problemática de los bienes de esas corpo-
raciones (capítulo VIII), se examina el
tema de la contratación, tan confuso por
lo que hace referencia al ámbito subjetivo
y objetivo de la Ley de contratos (capítu-
lo IX), se sintetiza el capital problema de
la gestión de los servicios públicos locales
y sus formas de prestación, en el que el
profesor Sosa es un especialista (capítulo
X), y, por último, se añade un capítulo
destinado a las haciendas locales.
En definitiva, un manual que además
de colocar al Gobierno y a la Adminis-
tración local en el sitio que constitucio-
nalmente se merece, constituye, sin
duda, la auténtica carta de navegación
de los estudiosos y prácticos del derecho
local. Por todo ello felicitamos al autor
y, al mismo tiempo, nos felicitamos to-
dos los que creemos en la importancia
de la Administración local para el buen
funcionamiento del Estado de derecho.
Libros como éste ayudan a poner cada
cosa en el sitio que se merece.
Juan Manuel Trayter
RECENSIONES 357
I
Alguien dijo que las verticales se en-
cuentran en el centro de la tierra, en el
sentido de que si el tema de análisis esco-
gido es de gran amplitud, se corre el ries-
go de arañar sólo la superficie, mientras
que cuanto más concreto, más fácilmen-
te se accederá al núcleo de la cuestión.
Héctor López Bofill logra ofrecernos
exactamente el «centro de la tierra». El
objeto sobre el que construye el modelo
subsidiario de relaciones entre la juris-
dicción ordinaria y constitucional se
concreta en el conflicto positivo de compe-
tencias cuando se proyecta sobre normas de
rango infralegal.
Esta obra se configura como una pie-
za singular en el marco de la revisión de
las disfuncionalidades que en estos mo-
mentos de su evolución plantea el siste-
ma de jurisdicción constitucional con-
centrada. Responde a la necesidad de
revisión de las relaciones, innegables,
entre jurisdicción ordinaria y constitu-
cional en la solución de los conflictos de
competencia, a través del análisis crítico
de las diversas aportaciones doctrinales
y juriprudenciales. El autor identifica
sus respectivos talones de Aquiles, a los
que dirige la saeta mortal de sus argu-
mentos. Ofrece así un nuevo modelo ca-
paz de superar las deficiencias identifi-
cadas, sin perder nunca de vista el
contacto con la realidad de la práctica
judicial en este ámbito.
Esta monografía, sobre un tema esca-
samente tratado en profundidad, tiene
su origen en el trabajo final de investiga-
ción (tesina) de los estudios de doctora-
do en derecho público. El mencionado
trabajo de investigación fue defendido
públicamente en junio de 1998, y obtu-
vo la máxima calificación de la comisión
evaluadora, formada por el Dr. Marc
Carrillo, el Dr. Carles Viver i Pi Sunyer
y el Dr. Antoni Bayona.
Es preciso destacar en este momento,
antes de proceder a la exposición de sus
contenidos, el carácter interdisciplinar
del presente trabajo, cuyo interés no se
circunscribe tan sólo al derecho consti-
tucional, sino que se extiende al derecho
procesal y al administrativo.
II
Los procedimientos a través de los que
se canalizan los conflictos de competen-
cia ante el Tribunal Constitucional no
son unívocos, situación que no deja de
ser en cierta medida confusa. El título IV
LOTC regula los conflictos positivos y
negativos (con diferencias procedimenta-
les). El conflicto positivo se vehicula a
través del recurso de inconstitucionali-
dad si el objeto es una ley, y a pesar de
que pone de relieve las dudas que ello
puede generar desde un punto de vista
procesal, lo excluye del objeto de estudio,
para centrarse en el conflicto positivo res-
pecto a normas infralegales. Por último,
el título V LOTC, que prevé la impugna-
ción de las disposiciones de rango infrale-
gal de las comunidades autónomas, se
tramita por el procedimiento regulado
para el conflicto positivo; esta peculiar
modalidad sí será objeto de atención.
Su propuesta no se construye en el va-
cío, pues cuenta con un apoyo específi-
co de carácter constitucional. Así que,
ya desde buen principio, analiza los pre-
ceptos constitucionales (106.1, 153.c
CE) en los que se apoyará, desde el pun-
to de vista del derecho positivo, la tesis
AUTONOMIES · 26
358
López Bofill, Héctor, Conflictos de competencia y jurisdicción ordinaria. Insti-
tuto de Estudios Autonómicos, Marcial Pons. Madrid, 1999, 126 pág.
Autonomies, núm. 26, diciembre de 2000, Barcelona.
sostenida. Teniendo en cuenta que el
art. 106.1 CE, en conexión con el art. 6
LOPJ, atribuye a los tribunales ordina-
rios el control de la potestad reglamen-
taria y la legalidad de la actuación admi-
nistrativa, y que uno de los parámetros
del control es la Constitución española,
de ello tendría que deducirse que éstos
también podrán inaplicar las normas in-
fralegales vulneradoras del sistema de
distribución competencial (contenido
en la Constitución). En contra de esta
interpretación, Rubio Llorente alega la
especialidad de los conflictos de compe-
tencia (art. 161.1.cCE) como excep-
ción a la regla general del art. 106.1.
Héctor López Bofill argumenta que de
la especialidad no deriva la exclusividad
y que si «por un lado, la jurisdicción or-
dinaria no extiende su función depura-
dora a todas las normas infralegales y,
por el otro, el TC no anula con carácter
general reglamentos inconstitucionales,
nos arriesgamos a propiciar la existencia
de conjuntos normativos cuyo control
no sea atribuido con seguridad a nadie».
El autor puede resultar atrevido en sus
propuestas, como demuestra su intento
de superar el sentido literal del art. 6
LOPJ. Mientras éste únicamente prevé la
posibilidad de inaplicación de los regla-
mentos o disposiciones contrarias a la
Constitución o a las leyes, sería necesario
admitir que, puesto que los tribunales or-
dinarios contrastan los reglamentos con
la Constitución, «el pronunciamiento re-
alizado por el TS se encuentra en condi-
ciones de cumplir el papel de tribunal
unificador que decide sobre la anulación
de la norma impugnada». No olvida que
la «cuestión de legalidad» introducida
por la modificación de la LJCA establece
la posibilidad de declarar la nulidad de
normas reglamentarias, si bien la consi-
dera insatisfactoria porque tal control no
abarca aspectos de constitucionalidad.
III
Seguidamente procede de forma di-
recta, con gran claridad expositiva y
mediante una brillante argumentación,
a la presentación y crítica, siempre razo-
nada y fundamentada, de los modelos
existentes de relaciones entre jurisdic-
ción ordinaria y constitucional en la so-
lución de los conflictos de competen-
cia: el exclusivismo, la alternatividad y
el denominado exclusivismo en sentido
débil.
A) Exclusivismo
Este modelo, de monopolio del Tri-
bunal Constitucional, tal y como su de-
nominación indica, se caracteriza por el
afán acaparador del Tribunal. En otras
palabras, el conjunto de todo lo que son
conflictos de competencia, en sus diver-
sas variables y, por lo tanto, también
aquellos que se proyectan sobre normas
infralegales, se sitúan en manos del Tri-
bunal Constitucional, con total exclu-
sión de la jurisdicción contencioso-
administrativa; y así lo ha defendido di-
cho Tribunal. El autor halla una grieta
en esta línea jurisprudencial (STC
88/1989), aunque carente de continui-
dad en la opinión de la mayoría del Tri-
bunal. Se incluye la referencia de un
buen número de sentencias, a veces co-
mentadas en las notas a pie de página,
cuya lectura no debe obviarse, pues
siempre resultan esclarecedoras y contri-
buyen a ampliar el debate.
En relación con las deficiencias de di-
cho modelo, destaca su ceguera ante la
realidad de la práctica judicial, puesto
que la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa ya resuelve controversias de
carácter competencial. De hecho, es el
Estado el que en ocasiones prefiere ca-
nalizar la impugnación de normas infra-
RECENSIONES 359
legales a través de dicha jurisdicción, re-
nunciando al privilegio de la suspensión
que le ofrece el art. 161.2 CE.
Consecuencia del exclusivismo lleva-
do al extremo es «el efecto expansivo
del TC como juez de constitucionali-
dad de normas de rango infralegal».
Esta posibilidad se ve favorecida por el
hecho de que a través del título V
LOTC el Tribunal Constitucional po-
see competencia sobre todo tipo de dis-
posiciones de rango infralegal de las co-
munidades autónomas, por cualquier
clase de vicio de inconstitucionalidad, y
no sólo respecto de aquellos que afectan
a la distribución competencial. Esta si-
tuación amenaza con saturar al Tribu-
nal Constitucional en un momento en
que la preocupación estriba en reducir
el número de asuntos que le llegan.
La crítica al exclusivismo se acompa-
ña en este punto con la del título V
LOTC, fundamentada en: la confusión
de vías procesales que genera; la exten-
sión del control a disposiciones de ran-
go infralegal (sólo de las comunidades
autónomas) por cualquier vicio de in-
constitucionalidad; y la previsión de la
suspensión automática, de forma que
las comunidades autónomas quedan en
manifiesta posición de desigualdad res-
pecto al Estado. El autor incluso llega a
afirmar un posible vicio de inconstitu-
cionalidad. Concluye con las siguientes
palabras: «la concentración en el juicio
de constitucionalidad que representa el
Título V LOTC —así como el título
IV— difícilmente encaja con la pro-
ducción masiva de normas reglamenta-
rias por parte de diversos centros de po-
der».
Por último, considera el exclusivismo
contrario a los art. 106.1 y 153.cCE, al
sustraer a los tribunales ordinarios la
competencia para el control constitu-
cional de disposiciones infralegales, ya
que los citados artículos no permiten
suprimir la intervención previa de la ju-
risdicción ordinaria cuando se trate de
normas infralegales. No debe olvidarse
que en un Estado social y democrático
de derecho los jueces ordinarios son
también jueces de constitucionalidad.
B) Alternatividad
La alternatividad supone la posibili-
dad de plantear el conflicto competen-
cial (siempre referido a disposiciones de
rango infralegal) indistintamente ante
cualquiera de ambas jurisdicciones.
No obstante, la falta de un sistema
que estructure las relaciones entre am-
bas jurisdicciones (y determine cuestio-
nes como la legitimidad activa, los efec-
tos de las sentencias o la posibilidad de
recurso) provoca que este modelo, desde
su vertiente más radical, sea insostenible
debido a la inseguridad jurídica que su-
pone.
La crítica se centra en dos disfuncio-
nalidades: la contradicción, que vendría
generada por la ausencia de técnicas de
comunicación que articulen la dualidad
jurisdiccional; y la indefensión, ante la
de-claración en sentencia de la falta de
jurisdicción, dada la inexistencia de cri-
terios que determinen el tribunal com-
petente.
C) Exclusivismo en sentido débil
Héctor López Bofill atribuye dicha
nomenclatura a aquel modelo que cen-
tra su atención en la redefinición del
conflicto constitucional de competen-
cia reduciendo su ámbito, y atribuyén-
dolo de forma monopolística al Tribu-
nal Constitucional. Todo cuanto no
tuviera cabida en el concepto redefini-
do quedaría bajo el control de la juris-
dicción contenciosa.
AUTONOMIES · 26
360
La piedra angular reside en la posibili-
dad de ofrecer una definición inequívo-
ca de lo que se considera conflicto de
competencia, presupuesto esencial de
este modelo que no se alcanza satisfacto-
riamente.
La indeterminación e inseguridad ju-
rídica que caracterizan dicho modelo
aconsejan su abandono. Para concretar,
el autor descarta la definición del con-
cepto de conflicto constitucional a tra-
vés de la distinción entre titularidad y
ejercicio afirmando que «la distinción
entre titularidad y ejercicio no es trans-
parente o, al menos, no es lo suficiente-
mente diáfana como para transformarse
en la piedra angular del diseño proce-
sal». Asimismo, rechaza el concepto ba-
sado en la existencia de diferencias de
interpretación fundamentadas directa-
mente en preceptos del bloque de la
constitucionalidad. Por último, tras un
examen del modelo alemán, concluye
que de ahí tampoco puede extraerse un
concepto inequívoco que haga viable el
exclusivismo en sentido débil, aprove-
chando para sugerir un audaz modelo
subsidiario a partir del análisis de los
preceptos de la Ley fundamental de
Bonn y de la Ley alemana de jurisdic-
ción administrativa.
IV
Héctor López Bofill no se limita al
análisis y crítica de los modelos existen-
tes, sino que audaz y razonadamente
propone un sugerente modelo subsi-
diario de solución de los conflictos po-
sitivos de competencia referidos a nor-
mas infralegales. Su configuración pre-
tende superar las deficiencias identifica-
das en los anteriores modelos, si bien
topará asimismo con algunas dificul-
tades.
El modelo propuesto se concreta, en
palabras del propio autor, en lo si-
guiente: «en una primera fase, el con-
flicto positivo de competencias sería
enjuiciado por los Tribunales y, ulte-
riormente, en caso de una decisión
contraria a las reglas competenciales,
siempre subsistiría la posibilidad de ac-
ceder al TC con el fin de asegurar la
uniformidad jurisprudencial». Una
nota al pie, de cuyo valor ya se ha ad-
vertido, indica que sólo Cruz Villalón y
Borrajo Iniesta habían apuntado en al-
guna medida tal posibilidad, aunque
con diferencias.
Insiste en que el modelo propuesto
no exige reforma constitucional alguna
y que, a tenor de la literalidad de la
Constitución española, el conflicto po-
sitivo de competencias (161.1.c) puede
ser interpretado subsidiariamente, man-
teniendo el carácter de auténtico con-
flicto.
Sin embargo, este modelo no carece
de obstáculos. El propio autor señala los
elementos que pueden oponerse a su
viabilidad, lo que le permite anticiparse
a las críticas. Se trata de: el requerimien-
to previo de incompetencia (art. 62 y ss.
LOTC) y la suspensión automática a fa-
vor del Estado (art. 161.2 CE). Se ma-
nifiesta a favor de la supresión o refor-
mulación de unos mecanismos que
turban la posición de paridad de las par-
tes en el conflicto, otorgando una posi-
ción de supremacía al Estado central en
detrimento de las comunidades autóno-
mas.
En cuanto al requerimiento previo
(preceptivo para las comunidades autó-
nomas), en el modelo subsidiario perde-
ría su virtualidad al existir previamente
un procedimiento ante la jurisdicción
ordinaria. Su preservación sólo tendría
sentido en la fase anterior al proceso
ante la jurisdicción ordinaria.
RECENSIONES 361
En referencia a la suspensión automá-
tica, defiende su sustitución por una
suspensión material y razonada según
las circunstancias del caso y anticipa que
acabaría por ser inoperante.
La configuración que ofrece de su
propuesta es bastante detallada, así que
a continuación procede al análisis de
otros elementos condicionantes del mo-
delo subsidiario que permiten una com-
prensión global del mismo (competen-
cia, legitimación, objeto, efectos de la
sentencia). Aunque no podemos pro-
fundizar en cada uno de ellos, porque
excederíamos los márgenes de una re-
censión, sí apuntaremos algunas cues-
tiones.
Respecto de la legitimación activa,
con el acceso de los particulares se supe-
ra la crítica de indefensión que se opo-
nía al modelo exclusivista. Ahora bien,
hay que tener en cuenta para evitar con-
fusiones —ya que el autor sólo hace re-
ferencia a ello en las conclusiones— que
el modelo no es subsidiario para los par-
ticulares, pues éstos no gozan de legiti-
mación ante el Tribunal Constitucional
para interponer un conflicto positivo de
competencia. Su acceso al Tribunal
Constitucional debería ir precedido o
de una reforma constitucional o de una
extensión del art. 24 CE que el autor no
juzga aconsejables dado el peligro de sa-
turación. Por lo tanto, los beneficios de
la subsidiariedad no se reconocen para
los particulares. La autocrítica sobre la
posibilidad de error judicial en sede or-
dinaria es resuelta asegurando que se
trata de una situación que difícilmente
se produce.
En cuanto a la legitimación de las cor-
poraciones locales, conforme al modelo
subsidiario, la protección de la autono-
mía local se situaría en la jurisdicción
ordinaria. El autor se suma a la reflexión
crítica sobre la nueva vía procesal intro-
ducida a través de la reforma de la LOTC
(«conflictos en defensa de la autonomía
local») que podría reinterpretarse como
un recurso de inconstitucionalidad encu-
bierto, y por tanto vulnerador del art.
161.1.aCE al ampliar subrepticiamen-
te el número de legitimados para inter-
ponerlo.
En las reflexiones sobre el objeto co-
loca en el ámbito de la jurisdicción or-
dinaria el control de los decretos legisla-
tivos ultra vires, en tanto que su exceso
supone la pérdida del rango legal, así
como el de los convenios de coopera-
ción. Para finalizar, y en relación con la
reiterada negativa a la abstracción de los
conflictos de competencia, aporta di-
versos argumentos en contra de la efica-
cia erga omnes de las sentencias recaídas,
hallando en la declaración de titulari-
dad (art. 66 LOTC) la mayor dificul-
tad.
V
Verdaderamente merece la pena la
lectura de esta obra que, en el terreno
del conflicto positivo de competencias,
analiza, con gran rigor científico, la
siempre polémica cuestión de la rela-
ción entre la jurisdicción ordinaria y
constitucional. Realiza un meticuloso
análisis de los modelos existentes. Y, en
especial, propone un modelo innovador
que suscita el debate sobre su viabilidad,
y que debería trascender e inspirar un
replanteamiento de las relaciones entre
ambas jurisdicciones a fin de dotar de
un mayor grado de coherencia al con-
flicto positivo de competencias respecto
a normas de rango infralegal.
Aida Torres
AUTONOMIES · 26
362
El progreso tecnológico ha sido asu-
mido como valor por las sociedades de
la Europa occidental al menos en los úl-
timos dos siglos. Este valor, transmitido
durante este período a todo el mundo,
ha incorporado una específica relación
con el entorno físico, relación que, en
los últimos decenios ha empezado a en-
trar en crisis debido a la toma de con-
ciencia sobre las consecuencias que el
proyecto de dominación de la naturale-
za provoca en la salud, el bienestar e, in-
cluso, la supervivencia de la especie hu-
mana. En este contexto aparece el
derecho del medio ambiente, que, pre-
cisamente por ello, constituye un ámbi-
to de visión privilegiado de la relación
entre el derecho, como expresión y de-
pósito de los valores de una sociedad de-
terminada, y la tecnología, entendida
como la capacidad de aplicar el conoci-
miento obtenido por los humanos en la
producción de determinados resultados.
Esa relación, a medida que la tecnología
ha ido ampliando su capacidad de trans-
formación, puede haber alcanzado un
punto de conflicto que obliga a replan-
tear la asunción del progreso técnico
como valor tanto por parte de las socie-
dades como por el derecho.
Aprovechando los amplios conoci-
mientos de que dispone el autor en lo
relativo a derecho del medio ambiente,
es en esa relación donde pretende inci-
dir, desde un punto de vista jurídico, la
obra que comentamos, Técnica, riesgo y
derecho, del profesor José Esteve Pardo.
La tesis de partida de la obra que pre-
sentamos es precisamente el apoyo que
ha prestado el derecho al progreso téc-
nico desde la Revolución industrial.
Este modelo, de algún modo derivado
del proyecto ilustrado de emancipación
del hombre, se concreta en una acepta-
ción de una determinada concepción
del conocimiento legítimo, el conoci-
miento científico, y la utilización de ese
conocimiento para la dominación de la
naturaleza. La imagen del homo sapiens
sometido a la naturaleza se modifica, en
este contexto, dando como resultado el
homo faber dominador, tal y como el
propio Esteve Pardo explicita en otra
obra (véase José Esteve Pardo, «La pro-
tecció de la Natura», en VV AA, Estudis
de dret ambiental, Departamento de
Medio Ambiente, Barcelona, 1995,
pág. 133). Sin embargo, ese dominio
tiene como resultado la conjuración del
peligro (entendido en la obra comenta-
da como peligro natural) y la aparición
del riesgo (entendido aquí como riesgo
derivado de la acción humana), de for-
ma que se produce un desplazamiento
del factor amenazante, de la naturaleza
hacia el propio hombre dominador. El
riesgo es aquí la consecuencia no desea-
da de la dominación sobre la naturaleza
a partir del conocimiento científico. En
este punto emerge un nuevo problema
relevante, pues no se trata sólo de una
consecuencia no deseada sino, en mu-
chos casos, desconocida, es decir, im-
previsible desde el punto de vista del
propio conocimiento científico (consi-
dérese el caso de la lluvia ácida, destaca-
do como ejemplo por el propio autor,
en donde el establecimiento de la res-
ponsabilidad por daños resulta imposi-
ble por la ausencia de un conocimiento
exacto sobre la auténtica causa del fenó-
meno). Aquí se sitúa el punto de con-
flicto entre el derecho y la técnica, ya
que la aparición del riesgo pone en dis-
cusión el proyecto de dominación téc-
nica de la naturaleza.
RECENSIONES 363
Esteve Pardo, José, Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnológi-
co en el derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999.
Autonomies, núm. 26, diciembre de 2000, Barcelona.
Sin embargo, a la par que en el terre-
no de la política, el cuestionamiento del
proyecto de dominación de la natura-
leza pasa a formar parte de la agenda
(aparición de movimientos ecologistas,
asunción de la protección del medio
ambiente como valor en varios niveles,
desde las constituciones hasta multitud
de instrumentos internacionales), la
propia multiplicación de resultados en
el terreno tecnológico produce un re-
pliegue de la esfera pública en favor de
procesos de creación de normas desarro-
lladas en foros técnicos y, por lo tanto,
impermeables a criterios políticos y aje-
nos a los valores democráticos. Este «pa-
raordenamiento de la técnica», como lo
denomina el autor, acaba de dibujar el
problema al que nos enfrentamos: el
conflicto entre la técnica y la democra-
cia, visto desde una doble perspectiva, la
problematización de la técnica como va-
lor por la comunidad (es decir, la desle-
gitimación de la técnica desde el punto
de vista de la democracia) y la emanci-
pación de los técnicos, como conocedo-
res, de la comunidad en la toma de deci-
siones (esto es, la deslegitimación de la
democracia desde el punto de vista de
la técnica).
Dicho conflicto está presente en cada
una de las páginas de la obra comenta-
da, que constituye un documentado y
sólido estudio que, desde una perspecti-
va jurídica, pretende enfrentarse a un
ámbito problemático que excede de la
reflexión de los juristas, pero al que éstos
en absoluto pueden ser ajenos. Así, a lo
largo del desarrollo de su razonamiento,
el autor va incidiendo en las variadas
cuestiones que se plantean en el terreno
jurídico ante las consecuencias del avan-
ce de la técnica, desde la evolución del
régimen de las autorizaciones hasta la
cuestión de la responsabilidad, en un te-
rreno que afecta sobre todo no sólo al
derecho administrativo y al derecho pe-
nal, sino también al desarrollo de otras
especialidades jurídicas, ya que el dere-
cho del medio ambiente se postula
como un ámbito en el que las fronteras
tradicionales entre disciplinas jurídicas
tienden a difuminarse.
Se parte, pues, de la relación proble-
mática entre el derecho y la técnica. Si-
tuada la reflexión en un punto de vista
estrictamente jurídico, pese a que las
inevitables reflexiones metajurídicas no
sean obviadas por parte del autor consi-
guiendo un planteamiento realmente
fructífero y profundo de las cuestiones
que se tratan, la obra efectúa una des-
cripción de los cambios de enfoque a
que obliga el actual momento del pro-
greso tecnológico en el derecho admi-
nistrativo tradicional, cuestionando la
viabilidad de la policía administrativa y
analizando las vías de escape que se adi-
vinan en este proceso de recomposición
del derecho administrativo, como la re-
misión a normas técnicas o los cambios
operados en el ámbito de la responsabi-
lidad. Por lo demás, el autor dedica par-
ticular atención a lo largo de la obra a
todo lo referido al desplazamiento tanto
de la capacidad normativa como de las
funciones de control a entidades priva-
das dotadas de legitimación técnica (lo
que implica, claro está, un tipo de legiti-
mación diferente de la democrática).
Si estos cambios son relevantes desde
un punto de vista sincrónico, a saber,
respecto a la amplitud inabordable para
la Administración, en un momento de-
terminado, de los conocimientos técni-
cos, también hay que tener en consi-
deración los cambios exigidos por la
propia naturaleza del progreso técnico
desde un punto de vista diacrónico, es
decir, la evolución de los conocimien-
tos científicos y, por lo tanto, la con-
tinua aparición de nuevos elementos
AUTONOMIES · 26
364
que modifican la previsión de los efec-
tos que las variadas actividades pueden
traer aparejados. También aquí tienen
lugar cambios en la tradicional estruc-
tura del derecho administrativo, con la
introducción de cláusulas de actualiza-
ción como la Best Available Control
Technology (BACT), en la legislación
americana, o las Mejores Técnicas Dis-
ponibles (MTD) de la Directiva
26/61/CE, relativa a la prevención y
control integrados de la contamina-
ción, que incorpora la reciente Ley
3/1998, de 27 de febrero, de la inter-
vención integral de la administración
ambiental, aprobada por el Parlamento
de Cataluña. Con todo, esta evolución
sincrónica del derecho destinada a
afrontar la prevención de riesgos deri-
vados del progreso tecnológico se reali-
za siempre en un trasfondo en que
campa el fantasma del desconocimien-
to, incluso por parte de los técnicos, de
muchas de las consecuencias que esta
clase de actividades puede dar como re-
sultado. En cualquier caso, Esteve Par-
do, sin eludir esta última cuestión, en-
foca principalmente su estudio desde el
punto de vista de las modificaciones
que ya se han producido en el derecho,
en particular en el derecho administra-
tivo, a causa del fenómeno que nos
ocupa.
Tras un profundo estudio de todos es-
tos elementos de evolución que el pro-
greso técnico ha incorporado en el dere-
cho administrativo, el autor no deja de
preguntarse acerca de la cuestión axioló-
gica que reside en el fondo de este pro-
blema, a saber, la discusión sobre si el
progreso técnico tiene que ser asumido
necesariamente como valor por las so-
ciedades actuales o bien ha cumplido ya
su ciclo. En definitiva, una vez plantea-
do con cierto detalle el estado de la cues-
tión respecto a la relación entre derecho
y técnica, el profesor Esteve Pardo pre-
tende plantear «si hemos de seguir pro-
tegiendo el progreso técnico, reco-
nociéndole incluso un cierto halo de
impunidad por sus benéficos efectos o
si, en la sociedad saturada por la técnica,
ha llegado el momento de considerar
prioritariamente los riesgos que genera y
marcar de cerca a un progreso no siem-
pre benéfico y que muestra a las claras
sus lados más oscuros y amenazantes»
(véase José Esteve Pardo, Técnica, riesgo
y derecho. Tratamiento del riesgo tecnoló-
gico en el derecho ambiental, Ariel, Barce-
lona, 1999, pág. 215). El propio autor
subraya la capacidad heurística de este
planteamiento y, por lo tanto, la capaci-
dad de modificación que un cambio de
percepción en este punto produciría se-
gún lo expuesto a lo largo del libro. Así
pues, la obra del profesor Esteve se sitúa
en tensión entre mostrar el estado actual
de las relaciones entre técnica y derecho
y los problemas y el eventual replantea-
miento que incorpora esta reflexión so-
bre cómo funcionan las cosas.
De todo ello se desprende que el libro
que aquí comentamos representa una
aportación de singular importancia para
el derecho administrativo español, aun-
que, como señalamos más arriba, los
problemas planteados en la obra van
más allá y constituyen un elemento de
reflexión para todos los juristas, porque
tratan de cuestiones particularmente
centrales en la evolución del derecho en
el momento presente. Ello convierte a
esta publicación en lectura obligada no
sólo para todos aquellos que se ocupan
del derecho del medio ambiente, sino
también para cuantos deseen reflexionar
sobre la democracia y la participación
ciudadana en la toma de decisiones en el
momento actual.
Jordi Jaria
RECENSIONES 365
La obra propósito de recensión tiene
su germen en una loable labor de estudio
e investigación realizada por la profesora
Nuria Garrido, dirigida por el propio
prologista del libro, el profesor Luis Or-
tega Álvarez, que la ha convertido en una
experta en la disciplina, especialización
que obedece a la gran amplitud y com-
plejidad de la materia. Su temática res-
ponde a una cuestión de gran coyuntura
en nuestros días, dado que toda ella gira
en torno a la posibilidad de una omisión
del control, de un determinado tipo de
actos, por parte del juez contencioso-ad-
ministrativo, esto es, los actos de gobier-
no. Para ello, Nuria Garrido realiza un
profundo y exhaustivo análisis, partien-
do de una evolución histórica, política y
constitucional de la institución objeto
de discusión.
Respecto a la estructuración del libro,
su contenido queda circunscrito a dos
grandes partes: una primera, dedicada al
acto de gobierno en el derecho francés,
donde, partiendo de su propia génesis
histórico-jurisprudencial, realiza un
amplio recorrido hasta llegar prácti-
camente a nuestros días; completa la
primera parte de esta obra con un pro-
fundo análisis de la más relevante juris-
prudencia francesa relativa al tema que
se aborda. Y la segunda parte realiza un
intenso estudio desde sus orígenes has-
ta la propia Constitución española de
1978 (en adelante CE), sin pasar por
alto el surgimiento de nuevos aconteci-
mientos que han producido el resurgi-
miento de la importancia de la materia,
como por ejemplo la Ley 30/1992, del
régimen jurídico de las administracio-
nes públicas y del procedimiento admi-
nistrativo común, o la conocida senten-
cia sobre los «papeles del CESID».
La autora ubica los primeros perfiles
del acto de gobierno en la propia juris-
prudencia del Consejo de Estado fran-
cés, precisamente en el lapso de la Res-
tauración borbónica, «cuando peligraba,
como creación napoleónica, la subsis-
tencia de la institución» (pág. 51 del li-
bro recensionado). Por ello, el Conseil
d’État niega rotundamente su compe-
tencia para conocer sobre las reclama-
ciones que se derivan de la caída y extin-
ción del régimen napoleónico. De esta
manera, conceptualmente el acto de go-
bierno aparece en el Arrêt Lafitte de 1 de
mayo de 1822 dando lugar a esta doctri-
na jurisprudencial, donde serán las fina-
lidades políticas las que determinen la
resolución del conflicto.
Sin embargo, esta primera línea juris-
prudencial será superada con la promul-
gación de la Ley de 24 de mayo de
1872, abandonada por el Consejo de
Estado en el Arrêt Prince Napoléon de 19
de febrero de 1875, y sustituida por
aquella otra que atiende a la naturaleza
del Gobierno y de sus actos.
Consecuentemente, en lo que con-
cierne a su génesis jurisprudencial no
existe mayor problema, discrepando, sin
embargo, la doctrina respecto a la expli-
cación de este origen.
Para concluir con la primera parte de
este libro, respecto a la propia existencia
del acto de gobierno, podemos sinteti-
zar la existencia de tres sectores doctri-
nales; este minucioso estudio merece ser
destacado por ser inédito y por las reper-
cusiones e influencias que todavía mani-
fiestan en el debate actual: las tesis afir-
madoras o sustentadoras del acto de
gobierno, que reconocen «la existencia
ineludible del acto de gobierno par na-
ture, y como categoría conceptual autó-
AUTONOMIES · 26
366
Garrido Cuenca, Nuria, El acto de gobierno, Ed. Cedecs, 1998, Barcelona, 756
páginas.
Autonomies, núm. 26, diciembre de 2000, Barcelona.
noma distinta del acto administrativo,
que por variados motivos —ya políti-
cos, ya jurídicos...— debe quedar al
margen de un control en la vía conten-
cioso-administrativa» (pág. 77); las tesis
negadoras o negativas del acto de go-
bierno (Duez, Virally y Gros), que nie-
gan «la posibilidad, en el nuevo marco
de un Estado de derecho y democrático,
de unos actos inmunes por naturaleza al
control judicial» (pág. 78); y las tesis in-
termedias que, « sin desconocer la exis-
tencia del acto de gobierno, intentarán
limar al máximo sus efectos “anticon-
tentieux”, reclamando la traslación de la
teoría general de la responsabilidad pa-
trimonial del Estado, que lo posibilita-
ría, si no su control absoluto, al menos
la reparación de las consecuencias perju-
diciales producidas en la esfera de los
particulares» (pág. 78).
Por lo que respecta al acto de gobier-
no en el derecho español, segunda parte
del libro recensionado, su consagración
legal se produce en el periodo histórico
de la restauración borbónica. Será la Ley
de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa de 13 de septiembre de 1888,
más conocida como la Ley de Santama-
ría de Paredes, la que moldeará al acto
de gobierno o político «como una suerte
de actos que, por entenderse referidos a
materias que pertenecen señaladamente
a la potestad discrecional, se excluyen
de la cláusula general de conocimiento de
la jurisdicción contencioso-administra-
tiva» (pág. 271). Más concretamente, el
encargado de determinar la exclusión
expresa de conocimiento por parte de
los órganos judiciales de este tipo de ac-
tos será el artículo 4 del Reglamento de
ejecución de esta Ley de 29 de diciem-
bre de 1890, donde por primera vez ten-
drá un reconocimiento legal expreso en
España el concepto de acto de gobierno,
entendiéndose que «las cuestiones que
pertenezcan al orden político o de go-
bierno se configuraran en este marco le-
gal como correspondientes señalada-
mente a la potestad discrecional» (pág.
303). El estudio jurisprudencial realiza-
do por la autora, igualmente minucioso
y hasta ahora desconocido, revela que, al
igual que ocurría en Francia, será vía ju-
risprudencial donde el concepto de acto
de gobierno vaya adquiriendo consis-
tencia a partir de la propia Ley de Santa-
maría de Paredes.
Será con la actual Ley de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa de 27
de diciembre de 1956 cuando se pro-
duzca una vital transformación en el
concepto de acto de gobierno entendido
como «actos esencialmente distintos,
por ser una función administrativa y
otra función política, confiada única-
mente a los supremos órganos estatales»
(pág. 273).
El artículo 2.bde esta Ley eliminó del
conocimiento de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa todas aquellas
cuestiones relacionadas con los actos
políticos de gobierno.
Así, en certera opinión de la profesora
Nuria Garrido, «en esta época se da lo
que podemos llamar como “la lucha
contra las inmunidades de poder” en la
que nuestra mejor doctrina se empeci-
nará hasta sus últimas consecuencias»
(pág. 273).
Con la Ley de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa de 1956 todo lo
político deja de pertenecer al orden ad-
ministrativo, a lo que se suma el hecho
de que los actos políticos dejen de ser
considerados como actos administrati-
vos discrecionales. Así las cosas, se aco-
ge la teoría de la naturaleza del acto,
abandonándose la doctrina del móvil
político.
En este punto tampoco hay que pasar
por alto la conexión existente entre el
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propio concepto de acto de gobierno y
el contexto político franquista en el que
se desenvuelve. Y es que, como señala
Nuria Garrido, «el acto político del
franquismo cobra su pleno sentido en
relación con la idea política de las insti-
tuciones y del propio derecho reinante»
(pág. 401).
Tras la dictadura franquista se inicia
la lucha doctrinal contra las inmunida-
des de poder y se plantea el gran proble-
ma de la definición conceptual del acto
de gobierno, máxime si tenemos en
cuenta que, tras la aprobación de la
CE, continúa vigente la Ley de la juris-
dicción de 1956.
Consecuentemente, nos anuncia
Nuria Garrido que los problemas esen-
ciales con los que nos enfrentaremos
tras la CE son: la redefinición en un
nuevo modelo de Estado social y de-
mocrático de derecho y sus presupues-
tos: sometimiento de todos los poderes
públicos a derecho; surgimiento de un
catálogo de derechos fundamentales,
privilegiado por el de la tutela judicial
efectiva; reinstauración del principio
del sometimiento de todos los poderes
públicos al derecho, la arbitrariedad, la
reinstauración del principio de división
de poderes y la total separación entre
Gobierno y Administración que erradi-
ca la confusión existente entre ambos
en épocas anteriores, o el surgimiento
de las nuevas instancias de gobierno
fruto de la descentralización política y
territorial.
Pese a todo, hasta 1988, poca o más
bien ninguna atención será prestada al
acto de gobierno en virtud de todas las
novedades que surgen a raíz del texto
constitucional: la doctrina era unánime;
todos afirmaban la existencia y legitimi-
dad del acto de gobierno con la consi-
guiente subsistencia de una actividad
gubernativa exenta del control judicial,
aunque con límites bien definidos. La
autora se encarga de revisar y profundi-
zar en estas nuevas perspectivas que le
llevaron a una clara posición en el deba-
te sobre el acto de gobierno: «apostar
por su perfecta acomodación al sistema,
su legitimidad en el nuevo marco e in-
cluso la necesariedad de su existencia»
(pág. 472).
Ahora bien, en el nuevo marco cons-
titucional, si bien es cierto que el acto
de gobierno deja de ser enjuiciable, al
menos en sus elementos políticos o no
reglados, ante la jurisdicción contencio-
so-administrativa, ello no es óbice para
la existencia de otro tipo de control, que
elimine su inmunidad a toda interven-
ción y deje de situarlo al margen del de-
recho, como había acaecido en épocas
anteriores. Y es que todos los poderes
públicos, incluido el Gobierno y sus ac-
tos, quedan sometidos a la Constitu-
ción y al resto del ordenamiento (artí-
culo 9.1 de la CE). Por ello la tesis de la
profesora Garrido es la de un doble tipo
de control: jurídico, por el Tribunal
Constitucional, y político, por el Parla-
mento, en consonancia con el texto
constitucional, siempre teniendo en
cuenta, tal y como señala la autora, que
este control parlamentario tiene sus
propias limitaciones y defectos. Nuria
Garrido se muestra claramente a favor
de un control jurídico por el Tribunal
Constitucional.
La problemática a la que la autora de-
dica una atención especial surge en este
punto con los entes locales y sus actos de
gobierno, ya que son considerados
como poderes meramente administrati-
vos y carecedores manifiestamente de
un órgano parlamentario a su propio ni-
vel.
Aún así, cuando lo debatido sean
cuestiones meramente políticas, en opi-
nión de Nuria Garrido resulta un claro
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exceso aplicar las reglas administrativas
contenidas en la Ley de procedimiento
administrativo.
Así, la autora determina que el acto
de gobierno, tras la CE, se define por su
naturaleza peculiar, que deriva de la
competencia constitucional de direc-
ción política y no por el móvil político
que pueda incorporarse en cualquier de-
cisión.
En conclusión, el acto de gobierno no
ha perdido un ápice de importancia y si-
gue siendo uno de los temas más polé-
micos y controvertidos del derecho pú-
blico. Controversia que, como vimos ya,
arrancó en sus propios orígenes y conti-
núa en la actualidad con plena vigencia.
Buena prueba de ello es este profundo
estudio dogmático, jurisprudencial y le-
gal que realiza Nuria Garrido y donde
establece que «[...] esta categoría de ac-
tos del poder ejecutivo continúa en el
ojo del huracán de una discusión que en
ningún modo podemos entender cerra-
da» (pág. 725).
La tesis de la autora aparece refrenda-
da por el reciente auto del Tribunal Su-
premo de 16 de febrero de 2000, asunto
«Pinochet», en tanto en cuanto califica
como acto de gobierno, exento del con-
trol judicial, la negativa del Gobierno
español de solicitar al Gobierno británi-
co la extradición del general Augusto Pi-
nochet.
Por último, sólo me queda recomen-
dar la lectura de esta magnífica obra, de
cuya repercusión en la doctrina científi-
ca es buena muestra el prólogo del pro-
fesor García de Enterría a la cuarta edi-
ción de su obra Jueces, democracia y
control de la Administración (Civitas,
1998).
Sonia Ruiz
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